臺灣桃園地方法院102年度訴字第631號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第631號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

鄧金漢

指定辯護人

本院公設辯護人林銘宏

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第7994號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○明知具有殺傷力之改造手槍及子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所列管之槍枝、彈藥，非經主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有具殺傷力改造手槍、子彈之犯意，於民國101 年9 月初某時，在其駕駛之車牌號碼00-0000 號自用小客車內，拾獲具殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之非制式子彈9 顆後，將該槍枝、子彈放置於不知情之胞姐乙○○位於桃園縣中壢市○○路0 段00號3 樓住處（起訴書誤載為「桃園縣中壢市○○路0 段00號3 樓」，應予更正）之電視櫃內，自斯時起無故持有之。嗣於102 年2 月25日上午11時許，乙○○打掃其住處時，在電視櫃內發覺上開槍枝、子彈，遂於102 年2 月28日下午1 時30分前某時通知警方，經警於102 年2 月28日下午1 時30分許得乙○○同意後於上開處所執行搜索，當場扣得上開改造手槍1 枝（含彈匣1 個）、具殺傷力之非制式子彈9 顆，另扣得不具殺傷力之非制式子彈3 顆，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局三峽分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力

㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本件公訴人、被告丙○○及其辯護人於本院準備程序時並不爭執本院所引用之供述證據之證據能力，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，經審酌本院所引用之供述資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均得做為證據。

㈡、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使公訴人、被告及其辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

二、上揭事實，業據被告丙○○於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見偵卷第4 至5 頁、第62至63頁、本院卷㈡第16頁反面、第97頁反面），核與證人乙○○於警詢、偵查及本院審理中證述之情節大致相符（見偵卷第6 至7 頁、第58至59頁、本院卷㈡第91頁正反面），復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局三峽分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第8 至12頁）、蒐證照片28張（見偵卷第16至28頁）附卷可憑，並有改造手槍1 枝、子彈12顆等物扣案可佐。

三、上開扣案之改造手槍1 枝、子彈12顆，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法進行鑑定，其鑑定結果認定：「一、送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈12顆，鑑定情形如下：㈠10顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣3 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。㈡2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。」等情，有該局102 年4 月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷第64頁正面至65頁反面）。本院再將前開未試射之8 顆子彈送請該局鑑驗，鑑定結果認定：「㈠7 顆，均經試射：6 顆，均可擊發，認具殺傷力；1 顆，無法擊發，認不具殺傷力。㈡1顆，經試射，無法擊發，認不具殺傷力。」等節，亦有該局102 年12月31日刑鑑字第0000000000號函附卷足憑（見本院卷㈡第64頁），顯見扣案之改造手槍1 枝及非制式子彈9 顆部分，均具有殺傷力，足認被告上開自白與事實相符，堪予採憑。從而，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。

㈡、又按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年度台上字第2121號判決意旨參照）。是被告持有具殺傷力之非制式子彈9 顆，應僅論以一罪。

㈢、被告同時持有前揭扣案之改造手槍1 支及具殺傷力之非制式子彈9 顆，迄至遭警查獲為止，堪認係以一持有行為同時觸犯上開2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

㈣、起訴意旨雖認本件應論以累犯云云，惟查：

1.按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾三年者，不在此限，刑法第78條第1 項定有明文。又按在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第78條第1 項撤銷其假釋者，不在此限，刑法第79條第1 項亦定有明文。是如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第78條第1 項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯（最高法院102 年度台非字第87號判決意旨參照）。

2.被告前①因偽造文書案件，經臺灣嘉義地方法院以90年度訴字第310 號判決判處有期徒刑7 月確定；②因妨害性自主、竊盜等案件，經臺灣高等法院臺南分院以91年度上訴字第1001號判決分別判處有期徒刑7 年2 月、6 月，經被告上訴後，最高法院以92年度台上字第434 號判決駁回上訴確定；③因妨害兵役案件，經臺灣嘉義地方法院以93年度簡字第78號判決判處有期徒刑4 月確定；④因公共危險案件，經本院以94年度桃交簡字第680 號判決判處有期徒刑3 月確定，嗣經本院以96年度聲減字第1390號裁定，就上開①案件減為有期徒刑3 月又15日、上開②案件中之竊盜罪部分，減為有期徒刑3 月，此二罪再與上開②案件中不得減刑之妨害性自主罪部分，合併定應執行有期徒刑7 年7 月；上開③案件減為有期徒刑2 月、上開④案件減為有期徒刑1 月15日確定，上開各罪於100 年7 月26日假釋出監併付保護管束，迄於101 年1 月1 日保護管束期滿等情，固有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。惟被告於假釋期間內，另因妨害性自主案件，業經本院以101 年度侵訴字第197 號判決判處應執行有期徒刑6 年（目前尚未確定），有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷㈡第55頁）。被告於假釋期間內故意更犯上開妨害性自主案件，於將來可能受有有期徒刑之確定判決，揆諸上開說明，其假釋可能於假釋期滿3 年內遭撤銷而應執行殘刑，是爰於本案不論以累犯，惟如該假釋後未遭撤銷，則由檢察官依刑法第48條前段規定聲請更定其刑，附此敘明。

㈤、被告雖辯稱：我是委託我姊姊乙○○代為向警方自首並報繳槍枝，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項規定減輕其刑云云；辯護人則為其辯護以：證人乙○○受被告之託辦理槍枝報繳之事宜卻未完成報繳程序之情形為被告所不知，尚不能因此即認被告無自首並報繳槍枝之意云云。經查：1.按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，至其方式雖不限於自行投案，即託人代理自首或向非偵查機關請其轉送，亦無不可，但須有向該管司法機關自承犯罪而受裁判之事實，始生效力（最高法院50年度台上字第65號判例要旨參照）。

2.證人即被告之姊姊乙○○於警詢中證稱：不知道交予警方之改造貝瑞塔手槍1 把及子彈12顆為何人所有等語（見偵卷第6 頁反面），且經員警詢問有無懷疑對象可供警方調查偵辦時，證人乙○○指證曾於101 年9 月至其家中催討被告債務之綽號「阿九」男子及另一不知名男子為其懷疑對象等語（見偵卷第7 頁反面）；復於偵查中證稱：找到槍之後，沒有問過被告，只有問我朋友，我朋友的老公在當警察，他說要帶我去把槍繳掉等語（見偵卷第59頁），核與其於本院審理中證稱：我在102 年2 月25日在桃園縣中壢市○○路0 段00號3 樓住處電視櫃的第二個抽屜，發現一把槍及子彈，我馬上打電話給我弟弟，他說槍枝及子彈是他放的，他說是不好的東西，叫我拿去交給警察處理就好等語（見本院卷㈡第91頁正面至第92頁正面）不符，是被告是否有告知證人乙○○其為扣案槍枝及子彈之持有人，並委託證人乙○○代為向警方自首並報繳槍枝乙節，證人乙○○前後證述明顯不一，真實性已有可疑。而證人乙○○於本院審理時另證稱：發現槍枝後，我有一個朋友，她的先生是三峽分局的中隊長，他有跟我一起到家裡來，把槍枝拿到三峽分局去，當時我知道槍枝是被告放的，但是我擔心講出被告的名字，會讓他有事情，所以我當時跟警察說我不確定槍枝是誰放的，警察問我有沒有懷疑對象，我確實有跟警察說綽號「阿九」之人來討債的事情；我也沒有告訴我朋友的警察老公說槍是被告放的，我發現槍彈後問被告，被告沒有講說要跟警察講槍彈是他放的等語（見本院卷㈡第92頁正面至第93頁反面），核與證人即查獲員警甲○○於本院審理時證述：乙○○說扣案槍彈可能是她弟弟，或是另外有一個綽號我已經忘記，有去過她家的人放的等語（見本院卷㈡第94頁反面）相符，是證人乙○○固有向員警報繳槍枝，惟被告並未向證人乙○○表示要向員警自首扣案槍彈為其所置放，業據證人乙○○證述如前，是被告有無自首之意，已有可疑；況證人乙○○為迴護被告，不僅向員警表示不確定槍枝為何人所置放，更提供綽號「阿九」之人供警方調查，顯見證人乙○○將扣案槍彈交付員警時，未明確向員警表示被告為扣案槍彈之持有人，亦未表明係被告委託其代為向警方自首並報繳槍枝，是被告自不合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項所定之要件，被告及其辯護人前揭置辯，尚難憑採。

㈥、爰審酌具有殺傷力之槍彈屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告無視法令禁止，無故持有具殺傷力之改造手槍1 支及非制式子彈9 顆，對社會治安構成潛在之危險，所為非是，且持有期間非短，然念其犯後始終坦承犯行，犯後態度良好，且其持有本案槍彈期間，並未持以從事犯罪行為，對社會安全尚未造成具體實害，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、持有槍枝及子彈之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

㈦、扣案仿半自動手槍製造之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），經鑑定具有殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。另扣案具有殺傷力之非制式子彈9 顆，均於鑑定過程中試射擊發而喪失子彈之效用，已失其違禁物之性質，均不予宣告沒收。至於扣案之不具殺傷力子彈3 顆，非屬違禁物，不予宣告沒收，併此敘明。

五、公訴意旨雖認被告持有具殺傷力之非制式子彈10顆云云，意即認被告除上開經本院論罪科刑之持有具殺傷力非制式子彈9 顆犯行外，另持有具殺傷力非制式子彈1 顆，認被告此部分所為，亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之罪嫌云云。惟查，被告持有之扣案12顆子彈，其中9 顆經鑑定有殺傷力，另3 顆則不具殺傷力，業如前述，是就被告持有不具殺傷力之子彈1 顆部分，自不構成未經許可持有子彈罪，惟被告此部分持有子彈之犯嫌，與前揭經論罪科刑之持有具殺傷力非制式子彈9 顆部分，為單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官王柏淨到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法 官 呂曾達

附錄本件論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。