臺灣桃園地方法院102年度訴字第78號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 102年度訴字第78號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

褚泰鋒

選任辯護人

劉秀琳律師

被告

李威德

選任辯護人

陳守文律師

上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度少連偵字第157 號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，非經主管機關許可，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，經少年乙○○（真實姓名年籍詳卷）於民國101 年4 月10日凌晨2 時30分前之某時許，以不詳行動電話號碼撥打至丙○○所持用之0000000000號行動電話（未扣案），因丙○○不識少年乙○○，故少年乙○○商請在旁之友人甲○○（所涉販賣第三級毒品部分無罪，理由詳如後述）與丙○○聯絡購買毒品事宜，嗣丙○○於101 年4 月10日凌晨2 時30分許，騎車前往少年乙○○工作之○○縣○○鄉○○路000 號全家便利商店，由少年乙○○將新臺幣（下同）1,000 元拿給甲○○，由甲○○轉交丙○○，丙○○再將毒品愷他命3 小包（每包1 公克）交予甲○○，由甲○○將毒品轉交少年乙○○，嗣為警依據101 年4月10日凌晨2 時30分許，在上開全家便利商店內之監視錄影紀錄，循線查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

甲、審判權部分：

一、按憲法第9 條規定：「人民除現役軍人外，不受軍事審判」。又現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依陸海空軍刑法規定處理之。而「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審判法之規定追訴審判之，…」，陸海空軍刑法第77條、軍事審判法第1 條前段分別定有明文，且軍事審判法為刑事訴訟法之特別法，以之對照於刑事訴訟法第1 條規定「犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰。」「現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依本法規定追訴、處罰。」「因受時間或地域之限制，依特別法所為之訴訟程序，於其原因消滅後，尚未判決確定者，應依本法追訴、處罰。」，斯為我國軍、司法審判權劃分之準據，足見軍事審判權所及者，在承平時期之一般地域，係以現役軍人及所犯為陸海空軍刑法或其特別法之罪者為限，前者屬於「人」之範圍，後者屬於「事」之範圍。而因現役軍人之身分，會隨同時間之推移而發生得、喪、變更，軍事審判法第5 條乃規定：「犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判。」、「犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判。」、「前二項規定，按行為時之身分適用法律。」係屬同法第1 條之補充規定，顯見關於現役軍人身分之認定時間點，係以行為時及發覺時作為基準。考其趣旨，乃重在發覺時之身分，以免因嗣後身分之變更，影響審判權之歸屬，造成犯罪嫌疑人或被告可以刻意製造審判權，有害程序之安定性。又此與上揭軍事審判法第5 條第1 項所定關於犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中，經依該法所定程序進行後，嗣在進行中離去職役，應由軍法機關移送普通法院之情形有別，乃因該條項情形之犯罪行為時，係在任職服役前，原應屬普通法院審判，祇因發覺時係在任職服役中，為維持一定之軍力與部隊長之人員掌握，故劃歸軍法，但一俟離職離役，已無此慮，未完成之訴訟程序，自當回歸司法。二者處理方式不同，立論基礎則一（最高法院97年度台非字第428 號判決意旨參照）。

二、本件被告甲○○犯罪時間係101 年4 月10日，被告甲○○係於101 年4 月12日入伍服役，上開犯罪時間係在其任職服役前，又被告甲○○上開犯行固於其任職服役中發覺，然因被告甲○○已於102 年4 月11日退伍，有個人兵籍資料查詢結果在卷可查，是依上揭說明，本院對之有審判權，合先敘明。

乙、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159 條之5 規定甚明。查本院以下引用證人分別於警詢、偵訊時之證述，被告丙○○及其辯護人迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，而本院審酌渠等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，認無庸先行考量刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之3 等規定，得逕依同法第159 條之5 規定作為證據。

二、另本院以下所引用之非供述證據，與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告丙○○固坦承有收受被告甲○○所交付之1,000 元，並將毒品愷他命3 包交付予被告甲○○之事實，然矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊於101 年4 月9 日晚間10時許，在○○市○○路與○○路口的好樂迪KTV 樓下，向真實姓名、年籍不詳、綽號「小陳」之成年男子以2,000 元的代價，購得愷他命6 小包，伊再將其中3 小包，以1,000 元的價格賣給被告甲○○，伊並無從中獲利云云，而其辯護人則以：被告丙○○坦承犯罪，符合偵審中均有自白，爰請依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，並請考量被告丙○○有其專業，且毒品數量稀少，希依刑法第59條酌減其刑等語，為被告丙○○辯護。經查：

㈠、訊據被告丙○○就其有於上揭時、地，收受被告甲○○所交付之1,000 元，並有交付毒品愷他命3 包予被告甲○○之事實，於警詢、偵查、本院準備程序中供承不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署101 年度少連偵字第157 號卷第18至19頁、88至89頁，下稱偵查卷，本院102 年度訴字第78號卷第35頁反面，下稱本院卷），核與證人即共同被告甲○○於警詢中證稱：伊問少年乙○○要購買多少錢的愷他命，少年乙○○說要買1,000 元，伊向少年乙○○拿了1,000 元後交付給被告丙○○，被告丙○○當時有說1,000 元只能買3 包愷他命等語（見偵查卷第6 頁），以及證人即少年乙○○於偵查中證稱：伊是以1,000 元之代價，向被告丙○○購買毒品愷他命3 小包，每包1 公克，是被告甲○○跟伊拿錢，毒品愷他命也是被告甲○○拿給伊的等語明確（見偵查卷第78、79頁），是該部分事實已堪認定。

㈡、雖被告丙○○以前詞置辯，然按販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由或生命剝奪危險之理，且不論係以何包裝之愷他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查，證人即少年乙○○於本院審理中證稱：伊打電話給被告丙○○，是為了要購買愷他命，伊第一次向被告丙○○購買毒品之地點是在電腦店，後來伊是跟被告丙○○要電話，伊與被告丙○○間，除了購買毒品外，並無其他交情，也不知道被告丙○○能獲得什麼利益等語（見本院卷第76頁反面、第81頁、第84頁反面），被告與證人即少年乙○○間並無特殊情誼或至親關係，證人即少年乙○○僅為本件購買毒品而與被告聯繫，參諸毒品取得不易、量少價昂，苟無利潤可圖，持有毒品者實無輕易將所持有之毒品、任意無償轉讓他人之理，且販賣毒品之行為，事涉重典，被告丙○○殊無甘冒重刑、自陷囹圄而任意將之以原來取得之價、量讓與不熟識之證人即少年乙○○之可能，故本件雖無法查明取得毒品愷他命之實際價格，然被告丙○○係基於營利之意圖而為本件販賣第三級毒品之行為，至為顯然。綜上，本件事證明確，被告丙○○犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、查愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品。是核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又據被告丙○○於警詢中供稱：被告甲○○有說毒品是少年乙○○要購買的，伊是將毒品3 包交付給被告甲○○等語（見偵查卷第18頁），以及被告甲○○於警詢中供稱：是少年乙○○叫伊與少年○○○聯絡被告丙○○，並由伊詢問少年乙○○要購買多少錢的毒品等語（見偵查卷第6 頁）可知，被告甲○○應係基於幫助少年乙○○施用毒品之犯意替少年乙○○向被告丙○○聯絡購買毒品愷他命，是被告丙○○與被告甲○○間應無共同販賣毒品之犯意聯絡，起訴書認被告丙○○與被告甲○○為販賣毒品之共同正犯部分，容有誤會。

㈡、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928號、99年度台上字第4874號判決參照）。本案被告丙○○就其販賣第三級毒品愷他命之犯行，於警詢及本院準備程序中均自白犯行（見偵查卷第18頁、本院卷第35頁反面），依上揭說明，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。又雖辯護人認被告丙○○有其專業，且毒品數量甚微，希依刑法第59條減刑，惟按刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院28年度上字第1064號、38年度台上字第16號、45年度台上字第1165號、51年度台上字第899 號判例意旨參照），查被告丙○○於本案之犯罪情狀並未存有特殊之原因與環境而在客觀上足以引起一般同情，難認有顯可憫恕而科最低度刑仍嫌過重之情事，況被告丙○○可適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，衡情亦無「情輕法重」之憾，故本院認無刑法第59條適用之餘地。

㈢、本院審酌被告丙○○本應深知毒品戕害身心，販賣毒品行為嚴重危及社會秩序及他人身心健康，竟不思循正當途徑賺取所需，僅因謀一己之私利，漠視毒品之危害性，販賣第三級毒品愷他命而犯本案之罪，危害國民身心健康及社會風氣，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，所為甚屬不當，兼衡其品行、高中畢業之智識程度、家庭經濟勉持之生活情況（詳見被告丙○○警詢筆錄人別欄註記，偵查卷第17頁），暨其素行、犯罪動機、目的、手法、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈣、沒收部分：按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1 項定有明文，且此條項關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1 項第2 、3 款、第3 項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收，另因同條項係採義務沒收原則，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。又動產所有權誰屬之認定，原則上係以占有之外觀狀態為斷。經查：未扣案之搭配門號0000000000號之不知名廠牌行動電話1 具（含SIM 卡1 張），係被告丙○○所申辦、持用且為本案犯行用以聯繫販賣毒品所用之物，業據被告丙○○自承在卷（見偵查卷第17頁），被告丙○○就本次販賣毒品所得1,000 元，雖未扣案，惟仍屬被告丙○○因犯罪所得之財物，是依前揭說明，均應予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，就販賣毒品所得，以其財產抵償，門號SIM 卡與行動電話機具部分，則追徵其價額，附此敘明。

參、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告甲○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，非經主管機關許可，不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由被告丙○○於101 年4 月10日凌晨2 時30分許，接受來自少年乙○○欲購買愷他命之行動電話後，以1 袋1 公克，共3 袋價格1,000 元之代價，由被告甲○○將被告丙○○所交付之上開愷他命，攜往少年乙○○上班之○○縣○○鄉○○路000 號全家便利商店內，並交予少年乙○○，少年乙○○再將1,000 元交予被告甲○○，再由被告甲○○將1,000 元交予被告丙○○，以此方式與被告丙○○共同販賣愷他命予少年乙○○。嗣為警依據101 年4 月10日凌晨2 時30分許，在上開全家便利商店內之監視錄影紀錄，循線查悉上情。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例著有明文；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例亦著有明文。次按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，更有最高法院92年台上字第128 號判例意旨足參。次按接受施用毒品者之委託，代向販售毒品者購買毒品後交付委託人以供施用並取價款，乃為幫助施用，若受販售毒品者之委託，轉將毒品交付買受人並取價款，則係共同販賣，兩者同具先向毒販取得毒品後交付買受人並取價款之行為外觀，但因行為人主觀上究與販售者抑或買受人間存有犯意聯絡而異行為責任，前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，即與施用毒品者間存有犯意聯絡，後者乃與販售者間存有犯意聯絡自明（最高法院100 年度台上字第3692號刑事判決意旨參照）。又依毒品危害防制條例第11條第5 項規定，則持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，始為刑事處罰對象；而第三級、第四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由，不得擅自持有；無正當理由持有或施用第三級或第四級毒品者，處1 萬元以上5 萬元以下罰鍰，並應限期令其接受4 小時以上8 小時以下之毒品危害講習，此為毒品危害防制條例第11條之1 第1 項、第2 項所明定。是持有第三級毒品純質淨重未逾20公克，及施用第三級毒品者，依前開法律規定，僅得課以行政罰，而無從以刑事罪責論處之，且依幫助犯之從屬理論，倘正犯之行為不具不法及罪責性，幫助犯即無由成立幫助施用第三級毒品罪。

三、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告甲○○既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

四、公訴人認被告甲○○涉有販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告丙○○之供述、被告甲○○之供述、證人即少年乙○○之證述、證人即少年○○○之證述、證人魏忠明之證述、便利商店監視錄影紀錄翻拍照片等為主要論據。訊據被告甲○○固坦承有幫少年乙○○拿1,000 元與被告丙○○，被告丙○○有拿毒品3 包給伊之事實，然堅詞否認有何販賣第三級毒品罪嫌，辯稱：該毒品愷他命是少年乙○○請伊施用等語，而其辯護人則以：當日被告甲○○僅是前往少年乙○○工作之便利商店聊天，是少年乙○○自行連絡被告丙○○購買毒品，被告甲○○並未在電話中與被告丙○○約定毒品交易，也未將毒品愷他命交付給少年乙○○，而被告甲○○僅是受少年乙○○之託將錢交付給被告丙○○，並不知該1,000 元為交易毒品之對價，是被告甲○○並無與被告丙○○共同販賣毒品予少年乙○○之事實，況被告丙○○與被告甲○○有高度利益衝突，被告丙○○所言自不得作為認定被告甲○○有販賣毒品之唯一證據等語，為被告甲○○辯護。經查：

㈠、證人即同案被告丙○○於本院審理中證稱：當天是少年乙○○用電話聯絡伊，但因伊不知道少年乙○○是何人，伊在電話中有問少年乙○○為何會有伊電話，並請少年乙○○將電話拿給認識伊的人接聽，少年乙○○是將電話拿給自稱「甲○○」之人，該自稱「甲○○」之人有說是少年乙○○要買毒品愷他命，伊後來到便利商店時，是被告甲○○進入便利商店找少年乙○○，被告甲○○出來時拿了1,000 元給伊，伊將毒品3 包交給被告甲○○等語明確（見本院卷第67至69頁、第71頁、第72頁反面至73頁），核與證人少年乙○○於偵查證稱：伊當時是以1,000 元之代價購得毒品愷他命3 包等語（見偵查卷第79頁），於本院審理中亦證稱：伊當天是拿到3 包毒品愷他命，總共3 公克等語相符（見本院卷第79頁），復參以被告甲○○於警詢中自承：伊當時與證人少年○○○進入便利商店後，少年乙○○就叫伊與少年○○○聯絡被告丙○○，伊忘記是伊自己還是少年○○○連絡被告丙○○，丙○○到便利商店後，伊有問少年乙○○要買多少的毒品愷他命，少年乙○○回稱要1,000 元，伊便跟少年乙○○拿了1,000 元出去給被告丙○○，被告丙○○當時有說1,000 元只能買3 小包等語（見偵查卷第6 頁）可知，少年乙○○當天確實是透過被告甲○○，以1,000 元之代價，向被告丙○○購得毒品愷他命3 包一情無訛，雖證人即少年乙○○於本院審理中證稱：被告甲○○不知該1,000 元是購買毒品所用云云，然其證述與其先前之陳述不符，亦與被告丙○○之證述、被告甲○○之供述矛盾，復參以證人即少年乙○○於本院審理中表示擔心牽扯到被告甲○○等情（見本院卷第42頁），足認證人即少年乙○○於本院審理中證稱：被告甲○○不知該1,000 元是作何用途云云，顯係迴護被告甲○○之詞，不足採信。

㈡、雖公訴人認被告甲○○與被告丙○○有共同販賣第三級毒品之犯意聯絡及行為分擔，然據證人即同案被告丙○○於本院審理中之證稱：該次是被告甲○○代少年乙○○打電話向伊購買愷他命等語（見偵查卷第19頁反面）、證人即少年○○○於警詢中證稱：是少年乙○○叫被告甲○○幫忙聯絡被告丙○○，並約定交易愷他命等語（見偵查卷第31頁反面），核與被告甲○○於警詢中供稱：伊是幫忙少年乙○○聯絡被告丙○○等語相符（見偵查卷第6 頁），足認被告甲○○與被告丙○○聯絡時，被告甲○○即向被告丙○○表明是少年乙○○所欲購買毒品愷他命之事實。雖被告甲○○於警詢中一度供稱：伊當時是想假借幫助少年乙○○向被告丙○○購買愷他命時，從中抽取1 包愷他命以謀自己利益等語（見偵查卷第6 頁），然觀以全家便利商店之監視錄影畫面翻拍照片內容，於監視錄影畫面時間為101 年4 月10日凌晨2 時53分25秒許，被告甲○○進入便利商店向少年乙○○拿取現金，於101 年4 月10日凌晨2 時53分33秒許，被告甲○○走出便利商店，復於101 年4 月10日凌晨2 時53分40秒許，少年乙○○亦走出便利商店等情（見偵查卷第62頁至69頁）可知，被告甲○○拿錢走出去至少年乙○○跟隨被告甲○○走出店門口間，僅不到10秒之時間，參以被告甲○○於警詢中供稱：伊當時想留1 包起來自己施用，伊便對被告丙○○說明，被告丙○○就拿了1 包愷他命給伊，剩下2 包愷他命則由被告丙○○拿給少年乙○○，當時少年乙○○有發現，但少年乙○○也沒有說什麼等語（見偵查卷第6 頁）、以及證人即少年乙○○於偵查中證稱：伊於警詢中之所以證稱購得2包毒品，是因為伊當時向被告丙○○購得3 包毒品後，伊有請被告甲○○施用1 包，所以伊才說是2 包毒品等語（見偵查卷第79頁）可知，少年乙○○在走出便利商店拿取毒品愷他命之當下，即已發現被告甲○○從中拿取1 包毒品愷他命吸食，然其並未為任何反對之意思表示，應可認少年乙○○亦有允許被告甲○○施用其所購得毒品愷他命之意思。是從被告甲○○代少年乙○○向被告丙○○購買聯絡毒品，以及少年乙○○對被告甲○○施用其所購得之愷他命而未違反對之意思等情觀之，被告甲○○主觀上應僅係基於幫助少年乙○○施用毒品愷他命之犯意，從中抽取1 包毒品愷他命作為當作其聯絡購買毒品之代價，自與販賣毒品之主觀犯意不同。至證人魏忠明雖證稱曾替少年乙○○保管毒品等語（見偵查卷第55頁反面），然其並未親自見聞被告丙○○、被告甲○○與少年乙○○之毒品交易，是其證詞亦難為不利被告甲○○之認定。

㈢、又施用第三級毒品愷他命，並無處罰，是幫助施用第三級毒品，亦無從委無成立犯罪之餘地，而本件亦無其他相關補強證據可資佐證被告甲○○有何販賣毒品之犯行，是難僅以被告甲○○因經手毒品交易而取得1 包毒品愷他命，而遽認被告甲○○有何與被告丙○○共同販賣愷他命之犯行。

五、檢察官所指之證據方法尚不足以證明上開犯罪事實達無合理懷疑之程度，此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○有何販賣第三級毒品之犯行，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，既不能證明被告甲○○就此部分犯罪，依法自應就起訴事實為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳品潔到庭執行職務。