臺灣桃園地方法院103年度審訴字第267號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　103年度審訴字第267號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

簡科彥

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度毒偵字第5151號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官改依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、簡科彥前於民國89年間因施用第二級毒品案件，經本院以89年度毒聲字第7033號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，經本院以90年度毒聲字第149 號裁定令入戒治處所，施以強制戒治，於90年6 月20日停止戒治處分釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，迄於91年1 月7 日期滿執行完畢，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以91年度戒偵字第35號為不起訴處分確定。復於上開強制戒治執行完畢後5 年內之92年間，因施用第二級毒品案件，原經本院以92年度毒聲字第3128號裁定令入戒治處所，施以強制戒治，惟尚未入所執行時，因毒品危害防制條例修正，甫於93年1 月8日報結，該案並經本院以92年度桃簡字第1820號判決判處有期徒刑4 月確定，迄於93年12月9 日期滿執行完畢（於本案不構成累犯）。詎猶不知戒除毒癮，先後為下列犯行：

㈠、明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，非經許可，不得持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於102年9 月至10月間，在桃園縣桃園市三民路巨蛋體育館附近，以合計新臺幣（下同）7 萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「小步」之成年女子，購入第二級毒品甲基安非他命共12包（扣除已施用暨鑑定用罄之數量後，尚餘純質淨重合計26.3994 公克），而自斯時起持有之。

㈡、基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於102 年11月29日2 時15分許，在其位於桃園縣桃園市○○路0 巷00號2 樓之居處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；並自上開購得之第二級毒品甲基安非他命中取出部分可供一次施用之數量，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於102 年11時29日2 時15分許，在上址之居處，因另涉違反毒品危害防制條例案件遭通緝而為警緝獲，當場扣得其所有供已所用之第二級毒品甲基安非他命12包（驗前淨重合計28.356公克，取樣0.2868公克鑑定用罄，驗餘淨重合計28.0692 公克，純質淨重合計26.3994 公克）、其所有供己施用後剩餘之第一級毒品海洛因30包（驗前淨重6.15公克，取樣0.14公克鑑定用罄，驗餘淨重6.01公克），及其所有供施用第二級毒品犯行所用之玻璃球吸食器1 組、其所有供施用第一級、第二級毒品犯行所用之電子磅秤1 臺，以及與本案無關之分裝袋550 個，經採集其尿液檢體送驗，鑑驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按刑事訴訟法第273 條之1 規定，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人或輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。經查，本件被告簡科彥被訴持有第二級毒品純質淨重20公克以上及施用第一級毒品等一案，非前開不得進行簡式審判程序之案件，業經被告於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，且經法官告以簡式審判程序之旨，聽取被告及檢察官之意見後，爰依上開刑事訴訟法第273 條之1 之規定，裁定改依簡式審判程序審理，合先敘明。

二、上揭事實，業據被告於本院審理中自白不諱，復有台灣檢驗科技股份有限公司於102 年12月20日出具之報告編號UL/2013/C0000000號濫用藥物鑑驗報告、桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、桃園縣政府警察局桃園分局毒品檢體紀錄表、檢體送驗紀錄表、桃園縣政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄暨桃園分局大樹派出所扣押物品目錄表、扣押物品清單、桃園縣政府警察局查獲毒品案送驗紀錄表、臺灣桃園地方法院檢察署103 年3 月31日桃檢秋秋102 偵25295 字第027590號函各1 份、查獲現場暨扣案物照片43張，以及扣案之白色結晶塊12包、粉末暨粉塊狀共30包、玻璃球吸食器1 顆及電子磅秤1 臺可資佐證。又上開白色透明結晶塊12包（驗前淨重合計28.356公克，取樣0.2868公克鑑定用罄，驗餘淨重合計28.0692 公克，純質淨重合計26.3994 公克）、粉末暨粉塊狀共30包（驗前淨重6.15公克，取樣0.14公克鑑定用罄，驗餘淨重6.01公克），經分別送交通部民用航空醫務中心、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定，確各檢出第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因成分，有該中心103 年1 月7 日航藥鑑字第0000000 、0000000Q號毒品鑑定書及該實驗室103 年3 月24日調科壹字第00000000000 號鑑定書各1 份在卷可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，皆應依法論科。

三、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次刑事庭會議決定參照）。查被告前於89年間因施用第二級毒品案件，經本院以89 年 度毒聲字第7033號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，經本院以90年度毒聲字第149 號裁定令入戒治處所，施以強制戒治，於90年6 月20日停止戒治處分釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，迄於91年1 月7 日期滿執行完畢，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以91年度戒偵字第35號為不起訴處分確定。復於上開強制戒治執行完畢後5 年內之92年間，因施用第二級毒品案件，原經本院以92年度毒聲字第3128號裁定令入戒治處所，施以強制戒治，惟尚未入所執行時，因毒品危害防制條例修正，甫於93年1月8 日報結，經本院以92年度桃簡字第1820號判決判處有期徒刑4 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑。依上開說明，本案被告前經觀察、勒戒及強制戒治程序後，於5 年內已再犯施用第二級毒品罪，且經依法追訴處罰，本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放5 年以後，惟已不合於「5 年後再犯」之規定，係3 犯以上，檢察官予以起訴，即無不合。

四、按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正（並自公佈後6 個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有海洛因未達10公克之情形，毒品危害防制條例第11條第1 項既另有處罰規定，與持有達10公克以上即屬不同犯罪，則持有海洛因未達10公克，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照）。本件被告事實欄一之㈠所持有之第二級毒品甲基安非他命，雖係其為事實欄一之㈡所示施用第二級毒品犯行而持有，然其持有之第二級毒品甲基安非他命數量已達純質淨重20公克以上，揆諸前開提案之意旨，是認被告於事實欄一之㈡之施用第二級毒品甲基安非他命之行為應屬低度行為，而為其事實欄一之㈠之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，而不予論罪。

五、被告於事實欄一之㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；於事實欄一之㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。又被告如事實欄一之㈡施用第二級毒品甲基安非他命犯行部分，承上所述，被告該次施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為其如事實欄一之㈠之持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不予論罪。公訴意旨原認被告上開所為僅應論以毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品罪，容有誤會，惟業經公訴檢察官於審理中當庭更正起訴法條為毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，並經本院告知被告後，而被告亦表示無意見並仍坦承犯行等語，則本院爰予認定適用，尚無起訴法條變更之問題，併予敘明。另被告如事實欄一之㈡所示為供己施用第一級毒品因而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用第一級毒品之高度行為所吸收，亦不予論罪。又被告所犯上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪及施用第一級毒品罪2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟為供己施用，購入第二級毒品甲基安非他命純質淨重達26.3994 公克以上而持有之，數量非少；復施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，惟念其犯後坦承犯行，尚具悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。另扣案之第二級毒品甲基安非他命12包（驗前淨重合計28.356公克，取樣0.2868公克鑑定用罄，驗餘淨重合計28.0692 公克，純質淨重合計26.3994 公克）、第一級毒品海洛因30包（驗前含袋淨重6.15公克，取樣0.14公克鑑定用罄，驗餘含袋淨重6.01公克），分別係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款、第1 款所管制之第二級、第一級毒品，且各係被告於事實欄一之㈠、㈡所示時、地，經查獲其持有之第二級毒品及供本案施用第一級毒品所剩餘之毒品，各應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上、施用第一級毒品罪名主文項下分別諭知沒收銷燬；另包裹前開甲基安非他命之包裝袋12個、包裏前開海洛因之包裝袋30個，依現行檢驗方式乃係以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，亦分別於被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上、施用第一級毒品罪名主文項下諭知沒收銷燬；至於取樣鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自均無庸另為沒收銷燬之宣告；另扣案之電子磅秤1 臺，為被告所有，且係供其秤量本案施用第一級毒品、第二級毒品數量所用之物，此據被告於本院準備程序中供述明確，應依刑法第38條第1 項第2 款規定，分別於被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上、施用第一級毒品罪名主文項下均宣告沒收；再扣案之玻璃球吸食器1 組，亦為被告所有，並係供其犯本案施用第二級毒品所用之物；至被告施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，雖為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪，惟施用第二級毒品之行為既為持有第二級毒品之行為所吸收，則屬高度行為之持有第二級毒品行為之罪質自能包含屬低度行為之施用第二級毒品行為，是上開被告所有供施用第二級毒品犯行所用之玻璃球吸食器1 組及電子磅秤1 臺，自仍得於本案持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪名項下宣告沒收，而與從刑附屬於主刑之原則並無相違，爰依刑法第38條第1項第2 款規定宣告沒收之。另扣案之分裝袋550 個，雖為被告所有，惟被告於本院準備程序中供稱沒有於本案用到等語，此有本院103 年5 月8 日準備程序筆錄1 份在卷可佐，復查無其他證據證明該等扣案物有與被告為本案持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪及施用第一級毒品罪等犯行相涉，爰不予宣告沒收，併此敘明。

六、起訴意旨雖以被告前因㈠施用第二級毒品案件，經同法院以96年度桃簡字第89號判決處有期徒刑6 月，嗣經減刑為有期徒刑3 月確定；㈡另因施用第二級毒品案件，經同法院以96年度桃簡字第386 號判決處有期徒刑5 月，嗣經減刑為有期徒刑2 月15日確定；㈢再因販賣第二級毒品未遂案件，經同法院以96年度訴字第1010號判決處有期徒刑4 年，嗣經臺灣高等法院以97年度上訴字第874 號判決駁回上訴確定；㈣又因過失致死、公共危險等案件，經同法院以96年度交訴字第87號判決處有期徒刑1 年6 月、1 年，減刑為有期徒刑9 月、6 月，應執行有期徒刑1 年3 月確定；㈤又因加重竊盜案件，經同法院以96年度審易字第351 號判決處有期徒刑10月，嗣經減刑為有期徒刑5 月確定；上開㈠至㈤案件，經合併定應執行有期徒刑6 年；㈥又再因偽證案件，經同法院以100 年度審訴字第1954號判決處有期徒刑4 月確定。上開6 案件接續執行，於102 年4 月30日執行完畢，而認本案應構成累犯云云。然按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第47條第1 項所明定。而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院101 年度台非字第350 號判決意旨參照）。經查：被告前於95年間因過失致死、肇事逃逸等案件，經本院以96年度交訴字第87號判決各判處有期徒刑1 年6 月、1 年，減刑為有期徒刑9 月、6 月，應執行有期徒刑1 年3 月確定（編號①）；又於同年間因施用第二級毒品案件，經本院以96年度桃簡字第89號判決判處有期徒刑6 月確定（編號②）；更於95年、96年間因販賣第二級毒品未遂案件，經本院以96年度訴字第1010號判決判處有期徒刑4 年，上訴後經臺灣高等法院以97年度上訴字第 874號判決駁回上訴，再上訴後經最高法院以97年度台上字第5483號判決駁回上訴確定（編號③）；另於96年間因施用第二級毒品案件，經本院以96年度桃簡字第386 號判決判處有期徒刑5 月確定（編號④）；續於96年間因竊盜案件，經本院以96年度審易字第351 號判決判處有期徒刑10月，減刑為有期徒刑5 月確定（編號⑤）；再於同年間因偽證案件，經本院以100 年度審訴字第1954號判決判處有期徒刑4 月確定（編號⑥）；上開編號②、④之罪刑，經本院以96年度聲減字第4207號裁定各減刑為有期徒刑3 月、2 月15日，並更定應執行有期徒刑4 月15日確定，與前開編號①、③、⑤之罪刑，又經臺灣高等法院以97年度聲字第4215號裁定合併定應執行有期徒刑6 年確定，再與編號⑥之罪刑入監接續執行，嗣於100 年10月26日假釋出監並付保護管束，原應於102 年3月9 日保護管束期滿，惟其於假釋期間內，即101 年11月22日為警採尿時起回溯96小時內之某時，因再犯施用第二級毒品等案件，業經本院以102 年度桃簡字第1433號判決判處有期徒刑3 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣桃園地方法院檢察署102 年毒偵字第1 號聲請簡易判決處刑書各1 份在卷可按，是被告在假釋中更犯罪，而受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第78條第1 項之規定，既應撤銷其假釋，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯，起訴意旨誤認本案構成累犯，顯有未恰，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4 項、第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第51條第5 款、第38條第1 項第2款，判決如主文。

本案經檢察官劉韋宏到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。