臺灣桃園地方法院年度金簡字第1 號

臺灣桃園地方法院刑事簡易判決　　　　103 年度金簡字第1 號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

羅德明

被告

黃秋珍

被告

張淑莉

上一人選任辯護人

謝國允律師

上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第13033 號），被告本院準備程序時自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：

主文

事實

一、羅德明、黃秋珍及張淑莉均明知證券商須經主管機關金融監督管理委員會證券期貨局之許可及發給許可證照，方得營業，且非證券商不得經營證券交易法第15條所規定關於有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券業務，而金利豐產業研究中心（下稱金利豐公司）未經許可，本不得經營包括證券交易法第15條規定之證券業務，且興櫃股票業於民國91年1 月2 日正式交易，未上市（櫃）股票交易已有合法管道，不得違規從事媒介客戶或自行買賣非屬興櫃之未上市（櫃）股票，詎羅德明、黃秋珍及張淑莉竟分別於101 年1 月至2 月間某不詳時間受尹長風（所涉違反證券交易法部分另經檢察官起訴）之雇用而加入金利豐公司擔任電話行銷人員，其等協議由羅德明、黃秋珍及張淑莉在址設臺北市○○○路0 段00號8 樓之金利豐公司辦公室內，以隨機撥打電話訪問等方式，向不特定投資人表示開曼老董股份有限公司（下稱老董牛肉麵公司）前景看好，如購買該公司之未上市（櫃）股票，將來可獲利等語，探詢各該不特定投資人有無意願購買未上市（櫃）股票，如該投資人有購買意願，則併寄送前揭未上市（櫃）公司投資評估報告書等參考資料及電話行銷人員之名片予各該投資人參閱，嗣如經各該投資人同意購入該未上市（櫃）股票，便請客戶先傳真身分證正、反面影本至金利豐公司，並由電話行銷人員回報尹長風，另指定各該投資人將其等投資購買股票之價款，匯入張榮德所提供台新國際商業銀行淡水分行帳號00000000000000號帳戶（下稱台新銀行帳戶），再由尹長風委託群益金鼎證券股份有限公司將老董牛肉麵公司之未上市（櫃）股票過戶給投資人，而電話行銷人員則每成功賣出1000股老董牛肉麵公司未上市（櫃）股票，即可獲得新臺幣（下同）1 萬2,000 元之傭金。渠等謀議既定，羅德明、黃秋珍及張淑莉分別於下列時、地，為以下之犯行：

㈠、羅德明與尹長風共同基於非證券商經營證券業務之集合犯意聯絡，由羅德明以「羅德」之化名於101 年3 月26日前某不詳時間，以門號0000000000號行動電話將老董牛肉麵公司尚未上市（櫃）股票，以每股68元之價格，推介予薛發元，使薛發元購買老董牛肉麵公司未上市（櫃）股票1 萬股，總計68萬元；復於101 年3 月26日前某不詳時間，以門號0000000000、0000000000號行動電話將老董牛肉麵公司尚未上市（櫃）股票，以每股68元之價格，推介予古文兆，使古文兆購買老董牛肉麵公司未上市（櫃）股票1 萬股，總計68萬元，羅德明則可自其中獲取24萬元之傭金，而經營證券業務。

㈡、黃秋珍與尹長風共同基於非證券商經營證券業務之集合犯意聯絡，由黃秋珍以「黃珍珠」之化名於101 年2 月間某不詳時間，以電話推銷之方式，透過門號0000000000號行動電話將老董牛肉麵公司尚未上市（櫃）股票，以每股68元之價格，推介予洪秀銀，使洪秀銀購買老董牛肉麵公司未上市（櫃）股票1 萬股，總計68萬元，黃秋珍可自其中獲取12萬元之傭金，而經營證券業務。

㈢、張淑莉與尹長風共同基於非證券商經營證券業務之集合犯意聯絡，由張淑莉以「張沛晴」之化名於101 年3 月間某不詳時間，以電話推銷之方式，透過門號0000000000號行動電話將老董牛肉麵公司尚未上市（櫃）股票，以每股68元之價格，推介予陳士皓，使陳士皓購買老董牛肉麵公司未上市（櫃）股票1 萬股，總計68萬元，而張淑莉可自其中獲取12萬元之傭金，而經營證券業務。

二、案經法務部調查局彰化縣調查站報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按刑事訴訟法第449 條第1 項規定之案件，檢察官依通常程序起訴，被告自白犯罪，認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑；又依此簡易判決所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限。刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項分別定有明文。查被告羅德明、黃秋珍及張淑莉因違反證券交易法案件，經公訴人提起公訴，經本院依通常程序審理（本院103 年度金易字第2 號），經被告3 人於本院行準備程序時，坦認犯行，參以卷內現存之證據，認被告3 人係合於改以簡易判決處刑之要件，依前述刑事訴訟法之規定，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑，合先敘明。

二、前揭犯罪事實，業據被告羅德明、黃秋珍、張淑莉等於本院審理中均坦承不諱（見本院金易字卷第57頁反面、第61頁反面至第62頁正面），核與證人尹長風、張榮德、薛發元、古文兆、洪秀銀、陳士皓於調查站詢問之證述相符（見偵字卷第4 至6 頁、第8 至9 頁、第27頁、第29頁、第31頁、第33頁），另與證人即同案被告羅德明、黃秋珍、張淑莉於調查站詢問及檢察官訊問中之證述相符（見偵字卷第8 至12頁、第16至21頁、第22至25頁、第70至72頁），復有「黃珍珠」、「張沛晴」之名片影本（見偵字卷第19、37頁）、張榮德台新銀行帳戶之交易明細（見偵字卷第28、30、32及36頁）、薛發元、古文兆、洪秀銀之匯款憑條（見偵字卷第28、30、32頁）、老董牛肉麵公司之未上市股票影本1 紙（見偵字卷第40頁）可資佐證，核與被告羅德明、黃秋珍、張淑莉等前開自白內容相符，自堪採認，而足認被告羅德明、黃秋珍、張淑莉前開自白內容均與事實相符。從而，本件被告羅德明、黃秋珍、張淑莉等共同違反非證券商不得經營證券業務規定之犯行，均事證明確，其等犯行均堪認定，均應依法論罪科刑。

三、論罪科刑：

㈠、按證券商須經證券主管機關金管會之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務，而有價證券之承銷、自行買賣及行紀、居間、代理及其他須經主管機關金管會核准之相關業務，均屬證券交易法所規定之經營證券業務，此參證券交易法第44條第1 項、第15條之規定即明。查金利豐公司未經主管機關金管會許可並發給許可執照准予經營證券業務，是核被告羅德明、黃秋珍及張淑莉等電話行銷人員以前揭方式招攬不特定投資人購買老董牛肉麵公司未上市（櫃）公司股票，而經營證券業務之行為，均係違反證券交易法第44條第1 項規定，應依同法第175 條第1 項規定處罰。被告羅德明、黃秋珍及張淑莉各於其等前揭任職期間所為前揭非法經營證券業務之行為，均分別與尹長風間有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。又按證券交易法第175 條第1項所規定違反同法第44條第1 項規定「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務」之所謂「業務」，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪係以反覆實行為其典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，在刑法評價上應認為係構成要件之行為單數，僅包括成立一罪，故被告羅德明雖分別出售老董牛肉麵公司未上市股票給薛發元、古文兆，惟仍應僅成立一罪，附此敘明。

㈡、爰審酌被告羅德明、黃秋珍及張淑莉，未經主管機關許可，竟私自經營證券業務，所為足以損害金融市場正常發展，並已擾亂金融秩序，惟念其等僅係金利豐公司之基層電話行銷人員，且對於法律常識缺乏致誤觸法網，並於本院審理中坦承犯行，態度尚可，並兼衡其等素行、智識程度、生活情狀等一切情狀，均量處有期徒刑三月，及諭知以新臺幣1000元折算一日之易科罰金折算標準。另被告羅明德、黃秋珍及張淑莉前無犯罪科刑及執行前科，此有被告等人之臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，經審酌被告3 人於調查、偵查中均坦承客觀事實，另於本院準備程序時坦認犯行，深表悔意，本院認其3 人經此偵審程序之進行及罪刑宣告之教訓後，當知警惕，信無再犯之虞，宜給予其自新機會，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1 項第1 款，對被告羅德明、黃秋珍及張淑莉予以宣告緩刑二年，以啟自新。另被告3 人所為上開犯行，顯係因法治觀念不足所致，本院認實有加強其法治教育之必要，引以為戒，進而慎行，日後能習得尊重法治之觀念，認除前開緩刑宣告外，另有賦予被告3 人相當程度負擔之必要，爰均依刑法第74條第2 項第8 款規定，命被告3人各應接受10小時之法治教育課程，以冀導正其法律觀念，並依刑法第93條第1 項第2 款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，發揮附條件緩刑制度之立法美意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。

㈢、未扣案之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話，被告羅德明自承：0000000000、0000000000號行動電話係伊所申辦使用，0000000000號行動電話是公司的節費電話等語（見偵字卷第10頁反面），且係供被告羅德明用以推銷老董牛肉麵公司未上市股票予薛發元、古文兆所用（見偵字卷第11頁反面至第12頁正面），自屬被告羅德明及其共同正犯所有供犯罪所用之物，應予沒收。另未扣案之門號0000000000之行動電話，被告黃秋珍自承：該電話係伊至金利豐公司擔任證券行銷工作時所申請使用的，也一直使用至今等語（見偵字卷第12頁反面），且係供被告黃秋珍用以推銷老董牛肉麵公司未上市股票予洪秀銀所用（見偵字卷第17頁反面），亦屬被告黃秋珍所有供犯罪所用之物，應予沒收。至門號0000000000號行動電話，被告張淑莉自承：該電話是伊所申設，都是伊本人在使用，沒有借給他人等語（見偵字卷第22頁反面），且係供被告張淑莉用以推銷老董牛肉麵公司未上市股票予陳士皓所用（見偵字卷第24頁正面），自屬被告張淑莉所有供犯罪所用之物，亦應予以沒收。

四、不另為無罪諭知部分：

㈠、公訴意旨略以：被告羅德明、黃秋珍、張淑莉均明知非證券商不得經營有價證券買賣之居間等證券業務，竟與尹長風、張榮德等人共同基於非法從事有價證券買賣居間之犯意聯絡，由尹長風雇用被告羅德明、黃秋珍、張淑莉，於101 年3月間，在臺北市○○○路0 段00號8 樓818 室，打電話向陳福順推銷稱: 老董牛肉麵公司雖未上市，但前景看好，正式上市後獲利豐厚等語，致使陳福順同意以每股68元之價格購買老董牛肉麵公司之股票，並將價款匯至張榮德之台新銀行帳戶內，因認被告羅德明、黃秋珍、張淑莉共同違反證券交易法第44條第1 項、同法第175 條第1 項違反非證券商不得經營證券業務之規定罪嫌等語。

㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。而檢察官就起訴犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘所提證據不足積極證明被告有罪，基於無罪推定原則，自應諭知無罪判決；告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎（最高法院92年台上字第128號判例、81年度台上字第3539號判決參照）。次按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例意旨參照）。

㈢、公訴人認被告3 人涉犯上開罪嫌無非係以證人尹長風、張榮德、陳福順之證述及證人即同案被告羅德明、黃秋珍、張淑莉之證述為其主要論據。訊據被告羅德明、黃秋珍、張淑莉均坦承有加入金利豐公司並推銷老董牛肉麵公司未上市（櫃）股票之行為，惟均堅詞否認有推銷老董牛肉麵公司未上市（櫃）股票給陳福順之行為。查證人陳福順於調查站訊問中證稱：101 年3 月初金利豐公司的金融資訊主任張嘉惠打電話向伊推薦老董牛肉麵公司股票，再寄送該公司簡介供伊參考，並向伊表示該公司前景不錯，預計於101 年底上市，所已伊才會購買該公司未上市股票，伊共購買了5000股等語（見偵字卷第35頁反面），由此可見出售老董牛肉麵公司未上市（櫃）股票給證人陳福順之人應係自稱「張嘉惠」之人，而非本案被告羅德明、黃秋珍、張淑莉。另雖證人陳福順係經由金利豐公司之電話行銷人員推銷，而購買上開未上市股票等情為真，然依金利豐公司電話行銷人員之報酬計算方式觀之，其係以各電話行銷人員所成功推銷出售之老董牛肉麵公司未上市（櫃）股票數量計算抽傭金額（即前述每售出1000股可抽庸1 萬2,000 元），因此各電話行銷人員均係各自推銷未上市股票以賺取報酬，此業據證人尹長風於調查站詢問中證述明確，並與被告等人所述相符。故雖各電話行銷人員與尹長風間具有共同正犯關係，然各電話行銷人員之間就各自出售之行為主觀上應不具有「相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的」之意思，客觀上亦難認就各自販售未上市股票之行為有何行為分工，反應係彼此競爭業績、賺取傭金較符合實情，故自不能將金利豐公司之電話行銷人員「張嘉惠」所出售之未上市股票，歸責於被告羅德明、黃秋珍及張淑莉，令被告3 人負共同正犯之責。況公訴人並無提出其他積極證據足資佐證被告3 人有此部分之犯行，故此部分即不能證明被告3 人犯罪，本應為無罪之諭知，惟此部分犯行與前述本院認定有罪之部分為集合犯關係，屬實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第449 條第2 項、第3 項、第450 條第1 項，證券交易法第44條第1 項、第175 條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第8 款、第93條第1 項第2 款，逕以簡易判決量處如主文所示之刑。

本案經檢察官廖榮寬到庭執行職務