臺灣桃園地方法院104年度審易字第2655號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　 104年度審易字第2655號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

石世煌

上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第20059 號），本院判決如下：

主文

事實

一、石世煌於民國104 年8 月5 日下午5 時30分許，在桃園市○○區○○街00號「福星電子遊藝場」前，因不滿吳庭忠與其友人大聲聊天，且不理會上開遊藝場內保全人員吳英文之規勸，石世煌遂與吳庭忠發生口角衝突，吳庭忠（所涉傷害罪部分，業經臺灣桃園地方法院檢察署以104 年度偵字第25172 號為不起訴處分確定）先上前以徒手推石世煌，石世煌復持安全帽砸擊吳庭忠未果後，吳庭忠再以腳踹石世煌，而引起石世煌不滿，而基於傷害之犯意，以腳踹吳庭忠，致吳庭忠後滾跌倒並以左手撐地，致其受有左側遠端橈骨骨折之傷害。嗣經吳英文見狀上前制止並報警處理，始查悉上情。

二、案經吳庭忠訴由桃園市政府警察局蘆竹分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

壹、程序事項：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2分別定有明文。是依上揭規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，採為證據。其中所謂「較有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於「真意」之供述、有無違法取供等，其信用性獲得確定保障之特別情況。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。亦即於此情形，係必須同時具備該可信性及必要性，始合於傳聞法則之例外，得作為證據。況該證人既於審判中經踐行人證之交互詰問調查程序，依完整之法定方式合法取得證據，如認其證詞適合為待證事實之證明，先前於警詢「調查筆錄」之供述即不具前述較可信之特別情況及證明犯罪事實存否之必要性，自應逕以該審判中之證詞採為論證犯罪事實之依據，亦無捨該審判中之證詞不用卻例外地認其先前於警詢之調查筆錄認具證據能力而採為斷罪證據之餘地（最高法院95年度台上字第4674號判決、96年度台上字第2716號判決意旨參照）。查本件證人即告訴人吳庭忠、證人尤國鈞於警詢中之陳述，對被告石世煌而言，為前述之傳聞證據，被告石世煌於本院準備程序中既已對此部分證據能力聲明異議，而檢察官於本院審理中亦傳喚證人即告訴人吳庭忠、證人尤國鈞到庭作證並行交互詰問。查證人即告訴人吳庭忠、證人尤國鈞在本院審理中之證述內容，核與警詢之陳述內容並無重大出入，自採用審判中之證述為已足，而排除警詢筆錄之證據能力（最高法院100 年度台上字第2446號判決參照）。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，檢察官及被告石世煌於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。至本院於準備程序時提示告訴人吳庭忠、證人尤國鈞之供述，被告石世煌對此於偵查中之供述證據表示有意見，陳稱「所述不實在」，被告石世煌係就證據之證明力表示意見，而非就證據能力表示爭執，應予敘明。

三、本案所引用之非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，而檢察官、被告石世煌亦均不爭執各該證據之證據能力，復查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用非供述證據之證據能力均無疑義，併此敘明。至本院於準備程序時提示敏盛綜合醫院診斷證明書，被告石世煌對此非供述證據亦表示有意見，陳稱「伊爭執證明力，因為該次受傷不是伊造成的」，被告石世煌係就證據之證明力表示意見，而非就證據能力表示爭執，後詳述。

貳、實體事項：

一、訊據被告石世煌固坦承有於上揭時、地，以腳踹告訴人吳庭忠，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：是告訴人先出手打伊；告訴人該次受傷不是伊造成的云云。經查：

（一）被告於上揭時、地，因故與告訴人發生口角衝突，以腳踹吳庭忠，致吳庭忠後滾跌倒而以左手撐地，受有左側遠端橈骨骨折傷害之事實，業據證人即告訴人吳庭忠分別於偵查中及本院審理時，證人尤國鈞於本院審理時之證述詳實（見偵字卷第29頁、本院卷第132 頁背面、第134 頁背面、第136 頁、第137 頁背面），復有敏盛綜合醫院診斷證明書（見偵字卷第11頁）在卷可稽，此部分事實，首堪認定。

（二）被告雖以前詞置辯，然查，

1.證人吳庭忠於檢察官訊問時證稱：「（被告是否於104 年8 月5 日晚上17時30分左右在桃園市○○區○○街00號福星電子遊戲場前毆打你？）是。他先踹我，我跌倒在地上，再徒手打我頭部一、兩拳。我跌倒時就骨折。」（見偵字卷第29頁）；於本院審理時證稱：「那天我去那邊載朋友，大約下午五點左右到店裡門口，我在店門外的馬路上跟朋友講話，但保全吳英文跑來跟我說『要講回去講』，我就回說『在路旁講話又不犯法』，這時石世煌騎車過來準備要在店門口的停車位停車，石世煌停好車，下車後手裡拿安全帽就說『人家叫你怎樣，你就怎樣』，我就說『我不認識你，又跟你沒有關係』，我就走不理他，然後石世煌就一直說『你不爽』，然後石世煌就手持安全帽從正面上方往下打我兩下，第一次我用左手擋住，第二次我用右手擋住，當下我的左手很痛，然後石世煌又踹我肚子一腳，我就跌倒，我左手撐在地上，當時我感覺我的手斷掉了，當時我的手腕已經變形，保全有看到，然後我才去敏盛。」、「那時候只是痛，沒有變形，是被被告踹一腳，我因此跌倒，跌倒時我手撐在地上，手才彎掉。」、「從頭到尾都沒有（反擊被告），被告拿安全帽打我時，我兩隻手已經受不了，被告拿安全帽打我前，我一直在閃被告，我從頭到尾都沒有主動攻擊、反擊被告。」、「我一直在閃被告。」、「（為何尤國鈞於警詢中表示『當吳英文叫你們不要在門口吵鬧時，被告跟你們說不要讓守衛難做，你回答路是你家的我不能在這講話，你就動手推被告，當時被告正坐在機車上沒有下車』，與你方才所述不符，有何意見？）尤國鈞不是這樣講的，他在地檢署是說他坐在吳英文旁邊，他看不清楚。」、「（問：尤國鈞表示『你踹人家一腳，人家才氣不過拿安全帽丟你』，與你方才所述不符，有何意見？）尤國鈞表示當時有一根柱子擋住，尤國鈞沒有看到事實。我沒有踹被告一腳。」、「（問：依照你方才所述被告是連續拿安全帽打你兩下，你分別用左手及右手各擋一次，之後被告踹你一腳，你才跌倒，你受傷部分是否為左手遠端橈骨骨折？）是，我先叫我朋友載我回去，然後坐計程車去敏盛。」、「（你抵達醫院時，醫生有無幫你做初步診療？）有，我先去聯想綜合醫院，在南崁，醫生說沒有辦法處理，因為醫生表示骨頭斷掉要開刀，他們醫院設備不齊全，最後轉診去經國敏盛醫院。到敏盛拍照後才知道骨頭斷掉。」、「（為何踹你一下骨頭就斷掉？）因為之前被告拿安全帽砸我，那時骨頭已經碎了，然後被告踹我，我跌倒我用手撐在地上折到，骨頭才會變形。」（見本院卷第132 至132 頁背面、第133 頁背面至134 頁背面）等語。

2.核與證人尤國鈞於檢察官訊問時證稱：「當時石世煌與吳庭忠有發生口角爭執，吳庭忠先上前推了石世煌一把，當時石世煌還在機車上，石世煌氣憤不過就拿安全帽丟吳庭忠，但是沒有丟到。後來石世煌下車，吳庭忠先踹石世煌一腳，之後石世煌也回踹吳庭忠，吳庭忠就跌倒在地。後來福星電子遊戲場的警衛吳英文就把石世煌拉住了。」（見偵字卷第29至30頁）；於本院審理時證稱：「我去找我的朋友守衛吳英文聊天。」、「吳庭忠先在電子遊藝場那邊，吳庭忠跟他其他兩、三個朋友在門口講話，講話蠻大聲的，吳英文跟他們說『講話那麼大聲，要講去別的地方講』，這時候石世煌來了，被告要拿便當給吳英文。我這時候跟吳英文講話，我沒有注意告訴人跟被告之間口角爭執內容，我有聽到他們兩人互相大聲講話，當時我背對他們兩人，我是坐在店門口面朝店裡面、吳英文面朝店外面，當時店的鐵門是關起來的，當時我聽到安全帽掉在地上的聲音我就轉頭，因為石世煌騎車拿便當給吳英文，石世煌沒有下車，吳英文要過去接便當，這時候我已經把臉轉向那邊，就看到他們兩人大小聲，我看被告的方向，這時石世煌還沒下車，被告跟吳庭忠對嗆，吳英文叫吳庭忠不要那麼大聲，吳庭忠說『這又不是你家，在這裡講話不行』，石世煌在旁邊聽到就說「叫你小聲一點，你就不爽」的意思，然後吳英文就走回去坐，我也轉過去跟吳英文聊天，因為感覺被告跟吳庭忠要打起來，我就站起來，看到被告要拿安全帽丟吳庭忠，他們兩人中間有點距離，所以被告是用丟擲安全帽的方式，我沒有看到丟到誰，安全帽沒有丟到人，吳庭忠就推坐在機車上的被告一下，被告一直到這時都沒有下車，石世煌就停好機車下車，然後打回去，我不記得被告如何打回去，應該是用推的。」、「（問：你於警詢證稱『叫阿忠的那個人先動手推被告，當時被告坐在機車上沒有下車，被告下車後就丟安全帽，但沒有丟中，然後叫阿忠的那個人就用腳踢被告，被告後退後用腳踢阿忠，阿忠當場就向後滾了三圈，守衛就出來勸架』，是否屬實？）時間太久了，應該以派出所做的筆錄為主，我當時說被告是下車後才丟安全帽。」、「（這個叫阿忠的人有無向後滾了三圈？）有，但阿忠有無用手撐地我不知道，阿忠的手怎麼斷掉了我不知道。」、「（是否知悉告訴人的手受傷？）打完以後，在遊藝場門口看到告訴人一直用右手扶著左手，但我不知道告訴人的手有沒有受傷，告訴人的朋友開車載著他走了。」、「（你於警詢時證稱『被告向吳庭忠那群人說：不要讓守衛難做』等語，是否屬實？）是。因為時間很久了，應該是以在派出所所述為主。」、「（你有無聽到石世煌跟那群人說『不要讓守衛難做』，這時被告在機車上嗎？）我有聽到，這時被告還在機車，吳庭忠在距離被告約兩、三台汽車的距離。」、「（告訴人到底有無動手去推坐在機車上的被告？）有，告訴人有走過去推被告，有無講話我忘記了。」、「當告訴人推石世煌壹把，告訴人就掉頭，這時候被告才下車拿安全帽丟。」、「（我聽到他們爭執時就轉頭，才看到情況。」、「（當你看到石世煌拿安全帽丟告訴人時，有無丟到？）沒有丟到。」、「（你於警詢中表示『這時阿忠就用腳踢石世煌，石世煌後退後就用腳飛踢阿忠』，有無意見？）就是這樣。」、「（你在偵查中也表示『當時石世煌跟吳庭忠有發生口角，石世煌還坐在機車上，吳庭忠上前推了被告一把，石世煌拿安全帽丟告訴人，之後石世煌踹了告訴人一腳，告訴人跌坐地上』有無意見？）是石世煌拿安全帽丟吳庭忠沒有丟到，吳庭忠踹了人家一腳，石世煌氣不過才去踹告訴人一腳。」、「（你方才說阿忠跌倒之後，你看到他一直用右手扶著左手，是否可以描述？）右手握住左手手腕。」、「（這時如何知道阿忠要去就醫？）我不知道，阿忠的兩三個人朋友就開車載他走了。」（見本院卷第135 頁背面至137 頁背面）等語大致相符，是被告與告訴人因口角衝突，告訴人先以徒手推坐在機車上之被告，被告遂下機車朝告訴人砸擊安全帽未果，告訴人再以腳踹被告後，被告復再以腳踹告訴人，告訴人因而跌倒在地後，遂以右手扶住左手，嗣經其友人載離現場。

3.再參以證人吳英文於審理時證稱：「當天下午石世煌來送午餐給我，吳庭忠在門口大吼大叫，我就制止他說不要這麼大聲，剛好被告就來了，被告就跟吳庭忠表示『人家請你離開，你就去旁邊看要怎麼談、怎麼做是你的事』，兩人就發生口角。被告拿安全帽砸告訴人，但沒有砸到，兩人發生扭打，兩人推來推去。」、「（當時發生爭執時，從開始到結束你都有全程看到嗎？）沒有。」、「（看到）從爭吵到丟安全帽，其他因為前面有柱子我看不到。」、「我只看到丟安全帽，至於接下來爭執部分我沒有看到。因為那邊很多人，想說不會打起來。」、「我有看到被害人右手扶著左手，有人載他走，但為何造成這樣的傷害我不知道。」、「我知道告訴人有受傷。」（見本院卷第151 至153 頁背面）等語，再佐以敏盛綜合醫院診斷證明書（偵字卷第11頁），足認告訴人於當日所受之前揭傷害應屬被告前揭腳踹行為所致甚明。

4.被告另辯以伊係因告訴人先出手，伊才打告訴人的云云，然按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言；至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以反擊，始得以正當防衛論；故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院17年上字第686 號、30年上字第1040號判例意旨可資參照）。縱認告訴人先有以徒手推之並以腳踹被告之不法侵害行為，惟其侵害行為業已過去，被告於遭受以徒手推之時，或可儘速逃離現場，或可出言嚇止，然被告卻捨此不為而仍於持安全帽砸擊告訴人未果後，繼續以腳踹告訴人，顯見被告並非對現在不法侵害而為前開攻擊行為，即非單純基於防衛之意思抵擋攻擊，或必要排除侵害之反擊行為，被告具有傷害告訴人之犯意存在，至為灼然，是被告上開辯解，亦不足憑採。

（三）綜上所述，被告所辯無非推諉卸責之詞，不足採信。本件事證明確，其犯行堪予認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

（二）累犯：按一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議可資參照）。經查，被告石世煌㈠前於97年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新北地方法院（改制前為臺灣板橋地方法院，下稱新北地院）以97年度訴字第2988號判決判處有期徒刑3 年6 月，併科罰金新臺幣60,000元，上訴後，經臺灣高等法院以97年度上訴字第5635號判決上訴駁回確定；㈡復於97年間因施用毒品案件，經新北地院以97年度訴字第2862號判決分別判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月，上訴後，經臺灣高等法院以97年度上訴字第4793號判決上訴駁回，再上訴後，並經最高法院以97年度台上字第6701號判決上訴駁回確定；上開㈠㈡案嗣經新北地院以99年度聲字第77號裁定合併定應執行有期徒刑4 年確定，入監執行後，於101 年4 月24日縮刑假釋出監，所餘刑期併付保護管束，迄於101 年12月23日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未經執行之刑，以已執行論；㈢又於102 年間因施用毒品案件，經新北地院以102年度審訴字第627 號判決判處有期徒刑8 月，上訴後，經臺灣高等法院以103 年度上訴字第1078號判決上訴駁回，再上訴後，並經最高法院以103 年度台上字第2724號判決上訴駁回確定，入監執行後，於104 年6 月10日執行完畢；㈣再被告固曾於該案判決確定前之102 年間因詐欺案件，經本院以104 年度訴字第589 號判決分別判處有期徒刑6 月、4 月，應執行有期徒刑9 月等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，前開㈢㈣案雖可合併定應執行之刑，然揆諸前揭說明，被告前所處有期徒刑8 月部分既先執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實。是被告於受上揭應執行有期徒刑4 年及新北地院102 年度審訴字第627 號案件之有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑。

（三）爰審酌被告僅因口角衝突與告訴人發生糾紛，竟率爾對告訴人實施身體暴力行為，情緒管理欠佳，亦缺乏法治及尊重人身權利之觀念，復兼衡其智識程度、生活狀況，犯罪之動機、情節、犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第277 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 之1 條第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉韋宏到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑依據之法條：中華民國刑法第277 條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。