臺灣桃園地方法院104年度訴緝字第64號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 104年度訴緝字第64號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

張天照

選任辯護人

呂瑞貞律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（103 年度毒偵字第246 號、103 年度偵字第975 號），及臺灣新竹地方法院檢察署移送併辦（105 年度偵字第1771號、105年度偵字第2130號），本院判決如下：

主文

事實

一、張天照前因竊盜案件，經本院以98年度易緝字第36號判決判處有期徒刑6 月確定；復因違反國家安全法案件，經福建金門地方法院以98年度易字第45號判決判處有期徒刑2 月確定後，再與前開竊盜案件，經福建金門地方法院以98年度聲字第52號裁定應執行有期徒刑7 月確定，於民國99年2 月1 日因易科罰金執行完畢（於本院構成累犯）。又因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於101 年1 月19日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以101 年度毒偵緝字第2 號為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，而分別為下列之行為：

（一）張天照明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍、制式子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所定之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有之犯意，於101 年間某日，在桃園縣觀音鄉（現已改制為桃園市觀音區，下以新制稱之）大觀路某處，以新臺幣（下同）2 萬元之價格，向友人「梁台福」（查無此人）購得具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）及口徑9mm制式子彈12顆而持有之。嗣於102 年8 月7 日晚間8 時許，在新竹縣湖口鄉○○路000 巷00○0 號前與徐伯維發生拉扯爭執（所涉妨害自由案件由臺灣新竹地方法院檢察署

同年11月28日晚間7 時45分許，與不知情之友人徐金龍前往甘興萬居住之桃園市○○區○○村0 鄰00號，持上開改造手槍朝甘興萬左小腿射擊1 發，致甘興萬受有傷害（傷害部分未據告訴）。

（二）張天照另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102 年12月30日上午11時5 分許為警採尿起回溯96小時內之某時許，在臺灣地區不詳地點，以抽菸之方式，施用海洛因1 次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年12月30日上午6 時許，在桃園市○○區○○○路000 號8樓之2 住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

二、嗣經警於102 年8 月7 日晚間8 時許，至新竹縣湖口鄉○○路000 巷00○0 號處理張天照與徐伯維糾紛事宜，扣得張天照所掉落如附表編號三所示之子彈，復於102 年12月20日拘提張天照，於其身上扣得附表編號一、二所示之槍、彈，復至其居住之桃園市○○區○○○路000 號8 樓之2 搜索，扣得附表編號四至六所示施用第二級毒品甲基安非他命之工具，因而查獲上情。

三、案經桃園市政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及新竹縣政府警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官移送併案審理。

理由

一、本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。

二、前揭犯罪事實，業據被告張天照於警詢、偵訊及本院審理時供承不諱，核與證人徐金龍於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度偵字第975 號卷第53頁至第57頁、第90頁至第91頁），證人甘興萬於警詢、偵訊之證述情節（見103 年度偵字第975 號卷第122 頁至第124 頁、第139 頁至第141 頁），證人徐運貴於警詢之證述情節（見臺灣新竹地方法院檢察署105 年度偵字第1771號卷第10頁至第12頁），證人徐賢芳於警詢之證述情節（見臺灣新竹地方法院檢察署105 年度偵字第1771號卷第13頁至第16頁），證人莊家淦於警詢之證述情節（見臺灣新竹地方法院檢察署105 年度偵字第1771號卷第17頁至第19頁），證人莫興文於警詢之證述情節（見臺灣新竹地方法院檢察署105 年度偵字第1771號卷第20頁至第21頁），證人徐伯維於警詢之證述情節（見臺灣新竹地方法院檢察署105 年度偵字第1771號卷第23頁至第30頁）相符，復有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、照片、扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片等件（見103 年度偵字第975 號卷第21頁至第31頁、第35頁至第37頁，臺灣新竹地方法院檢察署105 年度偵字第1771號卷第31頁至第34頁、第63頁至第98頁）在卷可稽；又被告為警於前述時間、地點查扣之槍彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認附表編號一所示槍枝係仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、土造金屬滑套而成之改造手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；附表編號二至三所示子彈11顆，經試射均可擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局103 年1月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書（103 年度偵字第975號卷第133 頁）、內政部警政署刑事警察局105 年5 月16日刑鑑字第0000000000號函（本院卷第155 頁）、內政部警政署刑事警察局105 年1 月29日刑鑑字第0000000000號鑑定書（本院卷第178 頁）等件在卷可按；另被告為警查獲後，由警提供潔淨空瓶供被告親自排放尿液，並親自封瓶捺印之尿液檢體（編號G102-422號），經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，尿中確檢出安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告、桃園縣政府警察局大園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表各1 份附卷足憑（見103 年度毒偵字第246 號卷第33頁、第106 頁），而毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1 至4 天、海洛因2 至4 天、嗎啡2 至4天、大麻1 至10天、安非他命1 至4 天、甲基安非他命1 至5 天、MDMA 1至4 天、MDA 1 至4 天、Ketamine 2至4 天，迭經行政院衛生福利部藥物食品檢驗局以91年10月3 日管檢字第110436號、92年3 月10日管檢字第0000000000號、92年7 月23日管檢字第0000000000號、93年7 月22日管檢字第0000000000號函釋在案。而被告上開尿液既係以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗，檢出嗎啡陽性反應，揆諸上開說明，足認被告於102 年12月30日上午11時5 分許為警採尿起回溯96小時內之某時許，確有施用海洛因甚明。是被告前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。綜上所述，本件事證明確，被告張天照犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。

三、論罪科刑

（一）核被告張天照於事實欄一、（一）所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同法第12條第4 項未經許可持有子彈罪；於事實欄一、（二）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，至其施用前後持有為供本案施用之第一級毒品及第二級毒品之低度行為，各為施用之高度行為吸收，均不另論罪。按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度台上字第231 號判決意旨參照）。是被告同時持有具殺傷力之如附表編號二、三所示子彈11顆，仍應僅成立未經許可持有子彈一罪。被告以一行為同時持有具有殺傷力之改造手槍、子彈，而同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、未經許可持有子彈罪2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。被告於事實欄一、（一）、（二）所為之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前有如事實欄一所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於徒刑執行完畢後五年內故意再犯事實欄一、（一）、（二）所示有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定分別加重其刑。至臺灣新竹地方法院檢察署檢察官移送併辦之部分，雖未經檢察官起訴，惟此與業據起訴且經本院論罪之其餘部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，自均為起訴效力所及，本院自應併予審理。

（二）爰審酌具有殺傷力之改造手槍及子彈係屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，但本件被告卻無視法令之規定而持有扣案之槍、彈，顯見其法治觀念薄弱；且其前已因施用毒品案件經觀察、勒戒完畢，本應徹底戒除毒癮，卻未能自新、戒斷毒癮，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級、第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，所為誠屬可議，然念及被告犯後坦承犯行，態度尚可、所造成之損害、犯罪之動機、目的及手段、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。又被告行為後，刑法第50條規定已於102 年1 月23日經總統修正公布，並於同年月25日施行，修正前刑法第50條規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後條文則為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，修正後之規定，乃確立與罪刑有關之數罪併罰案件適用範圍，避免發生累罰效應，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，避免發生得易科罰金或得易服社會勞動之罪，依修正前刑法第50條規定，與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪合併後，原得易科罰金或易服社會勞動之罪將無法單獨易科罰金或易服社會勞動之情形。經新舊法比較結果，自以新法較有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書，應適用修正後刑法第50條之規定，爰就被告經判處不得易科罰金之部分，定其應執行之刑如主文所示。

（三）沒收部分

1、扣案如附表編號一所示槍枝1 枝，係屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收。

2、扣案如附表編號二、三所示經試射之子彈11顆，業經送鑑試射擊發，剩餘彈頭、彈殼，不再具有子彈功能，已非違禁物（最高法院94年臺上字第3195號判決意旨參照），爰均不予宣告沒收。

3、扣案如附表編號四至六所示之物，係被告所有供本案施用第二級毒品犯行所用之物，業據被告於本院供承在卷（見本院卷第162 頁），應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，於被告所犯各該罪項下，宣告沒收。

4、至於其他扣押物，並無證據證明與本案有關，且非違禁物，是無從於本案中諭知沒收，併此敘明。

四、至公訴意旨雖認被告持有之子彈包含扣得之12顆，應共有13顆云云，然被告自友人「梁台福」處固共取得13顆子彈，但其中1 顆是啞彈，業據被告於警詢、本院供述明確（見103年度偵字第975 號卷第95頁，本院卷第162 頁背面），是並無證據證明該子彈具有殺傷力，被告持有該不具殺傷力之子彈1 顆部分原應為無罪之諭知，惟依起訴書犯罪事實欄之記載，檢察官既認此部分與被告所犯上開業經本院論罪科刑之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可持有具殺傷力之非制式子彈罪間具想像競合之裁判上一罪關係，故本院就此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第41條第1 項、第51條第5款、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官錢明婉到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長法 官 潘政宏