臺灣桃園地方法院104年度訴字第364號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第364號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

朱家聲

指定辯護人

本院公設辯護人 彭詩雯

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第11292 號），本院判決如下：

主文

事實

一、朱家聲明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，依法不得轉讓，竟於民國103 年5 月15日下午2 、3 時許，於桃園市○○區○○路0000號8 樓之居所，基於轉讓第一級毒品之犯意，無償提供摻有海洛因之香菸予友人即該處屋主譚承開施用，而以此方式轉讓不詳重量之海洛因予譚承開。

二、朱家聲亦明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所規定之第二級毒品，且甲基安非他命經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）明令公告列為藥事法第22條第1 項第1 款之禁藥，依法不得轉讓，竟仍於103 年5 月14日晚間11時許，在桃園市○○區○○路0000號8 樓，基於轉讓禁藥之犯意，以任當時同住之友人林泰明自行取用其放置於玻璃球吸食器內之甲基安非他命的方式，無償提供不詳重量之甲基安非他命予林泰明施用，而以此方式轉讓不詳重量之甲基安非他命予林泰明。

三、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、程序部分

一、按刑事訴訟法第159 條之5 第2 項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，最高法院100 年度台上字第4613號判決意旨參照。查證人譚承開、林泰明於警詢中之證述，雖屬傳聞證據，但被告及其辯護人於準備及審理程序對於證據能力表示沒意見，復未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項、第1 項規定，視為同意作為證據。而審酌各該被告以外之人於審判外所為陳述作成之情況，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，認均適當，皆有證據能力。

二、再按未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。惟是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言，最高法院98年度台上字第1032號判決意旨參照。查證人譚承開、林泰明於偵查中向檢察官所為之陳述，已依法具結，且衡諸該陳述之做成並無顯不可信之情況，因認具有證據能力，又被告及其辯護人亦未聲請傳喚上開證人詰問，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言，而本院於審判期日依法定程序提示上開證人之證述並告以要旨，而為合法調查後，自得將上開證人於前揭偵查中之證述採為證據。

三、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文。查本件證人譚承開於本院另案即其被訴施用毒品案件之準備程序時，在法官面前之陳述，依前開規定，其於該次庭期所為陳述亦有證據能力。

貳、事實認定

一、上開犯罪事實，業經被告朱家聲於警詢、偵訊、審理中均坦承不諱（見偵卷第13、79至80、172 至173 頁、本院卷第46頁正反面、122 頁正反面），核與證人譚承開於警詢、偵訊時所述（見偵卷第56、58頁、本院卷第58至59頁）、證人林泰明於警詢、偵訊時所述（見偵卷第49至50頁、本院卷第69頁正反面、72頁反面至73頁）相符，且證人譚承開於103 年5 月15日下午2 、3 時許施用海洛因之犯行，亦經本院判處有期徒刑1 年1 月，有桃園縣政府警察局中壢分局真實姓名與尿液毒品編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司UL/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告、本院103 年度審訴字第1646號刑事判決附卷可憑（見本院卷第56、60、41頁），證人林泰明於103 年5 月14日晚間11時許施用甲基安非他命之犯行亦經本院裁定送觀察勒戒等節，亦有桃園縣政府警察局中壢分局真實姓名與尿液毒品編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司UL/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請書、本院103 年度毒聲字第681號裁定附卷供參（見本院卷第67、71、75至76頁），故本案除被告之自白外，復有前述之各項補強證據，與被告之自白互核足以補強被告自白之真實性。

二、公訴意旨雖認被告就事實欄一之轉讓海洛因時點為103 年5月14日下午2 時至5 時間；惟查，證人譚承開於偵訊中證稱：伊在103 年5 月15日下午2 、3 時許在桃園市中壢區永福路之住處抽摻有海洛因的香菸，因為被告當時在抽，伊就跟被告拿來抽幾口等語（見本院卷第58頁反面），被告亦供稱該次轉讓海洛因之日期應為103 年5 月15日被查獲當天等語（見本院卷第122 頁反面），互核證人譚承開與被告之供述內容，足認被告轉讓海洛因之時間為103 年5 月15日下午2、3 時，公訴意旨顯有誤繕，應予更正，併予敘明。

三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、被告行為後，藥事法第83條之規定業於104 年12月2 日修正公布，並於同年月4 日施行。而修正前藥事法第83條第1 項之法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」，修正後藥事法第83條第1 項之法定刑則為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後藥事法第83條第1 項係將得併科之罰金刑上限提高為新臺幣5 千萬元，則仍應以修正前藥事法第83條第1 項之規定較有利於被告，揆諸刑法第2 條第1 項後段之規定，即應適用修正前藥事法第83條第1 項之規定。

二、按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款及第2 款所規定之第一級毒品及第二級毒品；另甲基安非他命業經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）75年7 月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所定之第二級毒品，依法不得轉讓。又藥事法為毒品危害防制條例之後法，且修正前藥事法第83條第1 項之法定刑較毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為重，故除有轉讓第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較修正前藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第8條第6 項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之。依行政院於98年11月20日修正之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：一、第一級毒品：淨重5 公克以上。二、第二級毒品：淨重10公克以上。…」，依證人譚承開於偵訊中證稱其係看見被告在抽海洛因香菸，就跟他拿來抽幾口等語（見本院卷第58頁反面），證人林泰明於偵訊中則證稱：因為桌上有被告所有、內有甲基安非他命之玻璃球，所以就拿來施用，伊用不多等語（見本院卷第69頁），顯見被告轉讓予譚承開施用之海洛因份量以及轉讓予林泰明施用之甲基安非他命份量，至多應各僅有施用1 次之份量，數量應非甚鉅，且無其餘證據足認被告上述所轉讓海洛因之份量已達5 公克以上、甲基安非他命之份量已達10公克以上，是本件並無毒品危害防制條例第8條第6 項之法定加重事由；另依法條競合關係，就轉讓甲基安非他命部分，應適用較重之後法論以修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。是核被告朱家聲就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪，就事實欄二所為，則係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。其轉讓前持有第一級毒品之低度行為，應為轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；至轉讓前持有禁藥部分，因藥事法對於持有禁藥之行為，並未設有處罰規定，故就被告持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、

㈠被告於偵查中及本院審理時均自白事實欄一之轉讓第一級毒品之犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減其刑。

㈡雖被告就事實欄二之轉讓禁藥甲基安非他命部分在偵審中亦均自白，惟有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除及保安處分等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性原則一體適用，不能與主刑所適用之法律任意割裂。故該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪者，既優先適用藥事法第83條第1 項論罪，縱行為人有於偵、審中自白或供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯等情事，亦不得再適用毒品危害防制條例第17條規定予以減輕其刑（最高法院103 年度台上字第1268號判決意旨參照）。是被告就事實欄二之犯行，即無從依毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減輕其刑。惟按學理上所謂法條（規）競合，係指一行為同時該當數法條規定之犯罪構成要件，因該行為之不法內涵，已為其中一構成要件所涵蓋，而排斥其他構成要件之適用，為避免雙重評價，故僅能選擇其中一法條論罪，本質乃屬單純一罪。而刑法第55條規定之想像競合犯，則指一行為符合數個相同或不同法條所定犯罪構成要件，應為（雙）多重之評價，併成立相同或不同之數罪名，科刑上，立法基於刑罰衡平原理，明示主刑處斷上採「限制吸收原則」，於該條前段規定從較重之一罪處斷，本質仍為數罪之競合，屬裁判上一罪。又為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，法院仍得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，致與法律規定從一重處斷之本旨相違背，故該條但書特別規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失。至法條（規）競合，既純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，於量定宣告刑時，本不受刑法第55條但書規定之拘束，又無其他法定不得量處低於已被排斥而不適用之其他法條最輕本刑限制，祇須以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列一切情狀而為量刑，即無違法可指（最高法院104 年度台上字第2568號判決意旨參照）。是本件事實欄二之部分，在修正前藥事法第83條第1 項之法定刑範圍內量刑，即屬量刑裁量權之適法行使，與經排斥不用之毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定刑無涉，併予敘明。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因、甲基安非他命足以殘害人之身心健康，竟仍恣意轉讓，使海洛因、甲基安非他命得以毒害他人，嚴重危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該，另參酌本次轉讓海洛因、甲基安非他命之重量，以及被告否認犯行之態度及其犯罪動機、手段、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，諭知如主文所示之易科罰金折算標準，以資懲戒。

五、沒收

㈠扣案之海洛因1 包（毛重0.65公克）、甲基安非他命2 包（毛重0.61公克、0.55公克）、不明藍白色藥丸2 顆（毛重0.71公克）、大麻2 包（毛重0.96公克、0.89公克），被告既未轉讓予證人譚承開或林泰明，則尚未轉讓之前實無從認定確係欲轉讓予他人之物，被告亦供稱是要自己施用（見偵卷第6 頁），故應係供被告個人施用之毒品，而與本案無關。

㈡而扣案紙袋包裝之電子磅秤2 臺經被告供稱並非其所有（見偵卷第6 頁），故無證據足認為被告所有之物。另扣案之電子磅秤2 臺、吸食器1 組、行動電話1 支，依被告所述均為其所有（見偵卷第6 頁），惟被告供稱電子磅秤是使用海洛因要摻葡萄糖時過磅使用、行動電話是與女兒、朋友連繫使用（見偵卷第6 頁），故縱為被告所有，電子磅秤、吸食器應屬供被告個人施用毒品所用之物，行動電話則為被告個人日常生活所使用之物，均與本案無關。

㈢故本件扣案之上開物品，均無從宣告沒收。

乙、無罪部分

壹、公訴意旨另以：被告於102 年8 月間某日、9 月間某日及10月間某日，均意圖營利，並基於販賣第一級毒品之犯意，3次分別以新臺幣（下同）8 萬5,000 元、2 萬5,000 元及2萬5,000 元之價格，販賣第一級毒品海洛因予謝來佐（所涉施用毒品罪嫌，業經本署檢察官以103 年度毒偵字第280 號起訴），第1 次數量為5 錢，第2 、3 次數量不詳，並均在桃園縣中壢市（現改制為桃園市中壢區）中園路「美麗歐洲」社區8 樓朱家聲當時住處，與謝來佐以同時給付之方式完成交易，以此方式販賣謝來佐第一級毒品海洛因3 次。因認被告亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

參、公訴人認被告涉有上揭犯行，無非係以被告及證人謝來佐、莊莉卉之證述為其主要論據。惟查，被告堅詞否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：第1 次是謝來佐帶了85,000元到伊位在美麗歐洲社區的租屋處，但伊也拿了85,000元出來，然後打電話給林佩瑜，之後他的小弟就送了36公克的海洛因到伊租屋處，所以伊跟謝來佐就一人分一半，當場對分，而後來有1 次，謝來佐來伊位在美麗歐洲社區的租屋處，拿了25,000元給伊，伊也拿出25,000元，當時有很多人在該處賭博，伊就將50,000元拿給現場林佩瑜的小弟，林佩瑜的小弟就直接拿了2 袋共2 錢的海洛因放在桌上，伊就拿起其中1袋給謝來佐，另1 袋自己收起來，至於另外1 次是謝來佐說要買甲基安非他命，伊就說沒有在賣，但可以介紹胡莫順給他，後來胡莫順就到伊當時位在美麗歐洲社區的租屋處，讓謝來佐和胡莫順自己談，伊並沒有參與等語。辯護人並以：被告係與謝來佐合資購買毒品，且無營利意圖，謝來佐雖於偵訊中稱被告有從中獲利，但其於審理中已澄清係個人猜測，況且謝來佐、莊莉卉均稱此3 次價金都是比市價低，故無證據足認被告有營利之意圖，並不構成販賣等語為被告辯護。經查：

一、按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。量以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度台上字第1029號判決意旨參照）。

二、公訴意旨所指交易金額85,000元該次之部分

㈠被告於偵訊、審理中（見偵卷第153 頁、本院卷第45頁反面、121 頁反面至122 頁）均坦承證人謝來佐曾交付85,000元予其，其並交付半兩海洛因予證人謝來佐，而證人謝來佐於偵訊、審理中亦證稱確有此節，上情固堪認定。

㈡證人謝來佐於103 年6 月6 日偵訊中證稱：85,000元該次，伊原本要買半兩，但被告那時說他不夠，所以被告就打電話請人送過來，自己也買了85,000元，有人把毒品送來後，伊也是從被告手上拿到毒品，85,000元該次是跟被告一人一半，那次記得沒有錯等語（見偵卷第153 至154 頁），並於103 年7 月4 日偵訊證稱：85,000元這一次，伊原本要跟被告買5 錢海洛因，但被告說自己錢、毒品都不夠，所以就跟伊拿85,000元，被告拿了錢就去臺北拿毒品，回來再分5 錢海洛因給伊，伊不清楚被告中間如何處理，這次有便宜3 、5,000 元，但伊想應該還是有賺到差價，因為伊大量購買也會比較便宜等語（見偵卷第167 至169 頁），於審理中證稱：第1 次我是跟被告合夥買1 人85,000元的海洛因，當時伊在美麗歐洲社區將錢交給被告，被告去臺北拿毒品回來，再將伊的部分拿給伊，電話中是有講到伊出85,000元，一起合夥拿1 兩回來，實際上伊也拿了半兩，伊不知道被告跟誰買，當時就是說伊出85,000元拿半兩海洛因，但這次被告去臺北伊好像沒有在美麗歐洲社區，是後來伊叫莊莉卉去拿，這次是被告提議要合資，伊原本沒有帶這麼多錢去找被告，是被告說要1 人出85,000元，伊才去領錢，讓被告去處理買毒品等語（見本院卷第95至99頁反面）；則依證人謝來佐歷次所述，雖均稱是在被告美麗歐洲社區之租屋處拿85,000元向被告購買半兩海洛因，惟其於偵詢中原先稱被告是請人送毒品到被告租屋處，於偵訊、審理時卻又改稱係被告自行前往臺北拿毒品，審理中更稱應該是被告去臺北之後，莊莉卉才去被告租屋處拿毒品，並時稱是向被告購買、時而稱是與被告合夥購買，其所述情節並非一致，本屬有疑。

㈢證人謝來佐於偵訊、審理中對於被告究竟有無拿出85,000元乙節所述雖多有反覆，然其確實曾稱被告當時也有購買85,000元之海洛因（見偵卷第153 頁、本院卷第95頁反面），若證人謝來佐僅是單純交付85,000元予被告購買半兩海洛因，其應不會有被告亦有購買85,000元海洛因之印象。此外，證人莊莉卉於偵訊中曾稱，伊曾經跟被告合資過，因為被告說他錢不夠，問伊有沒有錢，要不要一起買，可以算比較便宜，證人謝來佐雖接著證稱就是各出85,000元該次（見偵卷第169 頁），惟證人莊莉卉稱合資該次之時間、金額都已無記憶；又證人莊莉卉係稱是其與被告合資購買，並非證人謝來佐與被告合資購買，是證人莊莉卉所述合資該次是否即證人謝來佐上開所述為同一次，顯屬有疑；惟益證證人謝來佐亦認為出資85,000元該次是與被告合資無訛。則被告辯稱當時亦有出85,000元予證人謝來佐合資購買海洛因等節似非完全無據。

㈣且被告於偵訊、審理中既已坦承證人謝來佐確有交付85,000元以取得海洛因等節，惟自始均堅稱是他人送海洛因至其美麗歐洲社區之租屋處，反見證人謝來佐卻先稱是有人送海洛因至被告租屋處，後又改稱是被告自行前往臺北拿海洛因，被告所述顯較一致且肯定，縱被告堅稱僅為合資，本無須就此節有所堅持，益顯證人謝來佐之記憶及陳述並非明確。

㈤另證人莊莉卉於偵訊中證稱：謝來佐每次跟被告買毒品時，伊應該都有在場，是買海洛因，但不清楚謝來佐是跟被告買還是請被告去跟別人買，伊只記得有1 次是1 錢，不過都是被告親自將毒品拿給謝來佐等語（見偵卷第162 至163 頁），又證稱：謝來佐跟被告的毒品交易都是在客廳，被告會問我們要多少毒品，我們再問他多少錢，講好之後就一手交錢一手交貨等語（見偵卷第168 至169 頁），於審理中證稱：伊只記得有跟被告買過海洛因2 、3 次，但時間、頻率不記得，伊有向被告拿過1 錢海洛因，但錢是伊給或謝來佐給已經不記得了，好像有一次謝來佐拿85,000元給被告，之後再由伊到被告位於美麗歐洲社區的租屋處拿半兩海洛因，但不記得過程，只記得好像有拿過85,000元的海洛因等語（見本院卷第100 至102 頁）；則依證人莊莉卉所述，其雖稱證人謝來佐與被告交易毒品時幾乎均在場，但自偵訊至審理中均未具體描述交易之過程，顯然就其所述並無從特定任何一次交易情形究竟為何；至證人莊莉卉於審理中雖稱曾向被告拿過85,000元之海洛因，但交易過程均已無記憶，則證人莊莉卉之證述顯難佐證證人謝來佐上開所述向被告購買85,000元之海洛因等節屬實，而無從做為證人謝來佐證述之補強證據。

㈥而證人謝來佐於偵訊中證稱：毒品都是被告賣給伊的，不是跟被告合資購買，被告有賺伊差價，當時跟被告買毒品，都是照行情價，但會比別人便宜一點點，比如18,000元會算17,000元，會算伊便宜是因為伊常常跟被告購買，伊並沒有跟被告合資等語（見偵卷第168 至169 頁），惟其於審理中證稱：伊在偵訊中會說被告有賺差價，因為如果被告要跟伊合資，伊也會有賺一手的情形，所以伊按自己的個性認為被告也會有賺一手等語（見本院卷第97頁正反面），則證人謝來佐於偵訊中明確證稱被告有從中賺差價，但其於審理中又稱是依自己個性而為此認定，故被告縱然有向證人謝來佐收取85,000元，再交付其半兩海洛因，亦無法逕以證人謝來佐之證述認定被告確實有從中賺取差額以牟利。

㈦從而，本次固堪認定證人謝來佐有交付85,000元予被告，被告亦有交付半兩海洛因予證人謝來佐，然就該次究竟是合資購買或係被告販賣予證人謝來佐顯非無疑，且證人謝來佐所述非無瑕疵，且無補強證據，自無從逕認85,000元之海洛因係被告販賣予證人謝來佐。

三、公訴意旨所指交易金額各為25,000元共2 次之部分

㈠證人謝來佐於103 年6 月6 日偵訊中證稱：有1 次在9 月時，伊到被告家，把錢交給被告，海洛因在桌上，被告就直接從桌上拿毒品給伊，現場是有其他人沒錯，但不知道是否為藥頭，另1 次伊問被告有沒有海洛因，需要1 錢25,000元，被告說沒有要找「小薇」調，隔半小時，伊再找被告，「小薇」有在場，但毒品是被告給的等語（見偵卷第153 至154頁），於審理中證稱：伊跟被告購買3 次毒品，第1 次是85,000元，第2 次是伊打電話給被告要向他購買，伊帶了25,000元給被告，但被告叫伊等一下，說要等「小薇」，有打電話給1 個叫「小薇」的女人，「小薇」後來有到被告美麗歐洲社區的租屋處，但伊是將錢交給被告，然後也是從被告處拿到毒品，第3 次也是在美麗歐洲社區，伊過去向被告購買海洛因，但我們一起在玩骰子，伊拿錢給被告，把錢放在桌上，被告把錢收走以後就馬上給伊1 包重量1 錢的海洛因等語（見本院卷第95頁反面、98頁反面至99頁）；是證人謝來佐係證稱1 次是被告在賭桌上收了25,000元後直接交付1 包海洛因、1 次是被告找「小薇」來以後被告才交付海洛因，但是其係將錢交給被告，惟其於偵訊、審理中所述之順序顯然不同，交易時間是否特定尚屬有疑；且其於偵訊中係證稱：除了85,000元該次，另外2 次都是約25,000元、30,000元左右等語（見偵卷第153 頁），故其於偵訊中即未確實證述除了交付85,000元該次予被告外，其所稱另外2 次交易之金額究竟為何，其所述顯非明確；則證人謝來佐所述本難認毫無瑕疵。

㈡然被告於本院審理時供稱：有1 次是謝來佐打電話說要來找伊，到伊美麗歐洲社區之租屋處時就拿25,000元給伊，伊也拿出25,000元，之後伊就將5 萬元拿給在場賭博、林佩瑜的小弟，林佩瑜的小弟就直接拿出海洛因2 袋共2 錢放在桌上，伊就直接拿起其中1 袋給謝來佐，另1 袋自己收起來，另1 次是謝來佐要買甲基安非他命，因為伊沒有就介紹胡莫順給謝來佐，後來好像有拿1 兩甲基安非他命，但都是他們兩個談，伊沒有參與也沒有購買等語（見本院卷第45頁反面、122 頁），則被告供稱僅有與證人謝來佐在賭桌上各出25,000元合資購買海洛因，另1 次是證人謝來佐向他人購買甲基安非他命，與被告無關。則互核證人謝來佐與被告之供述：

⒈渠等雖均有供稱曾在賭桌上交易，惟被告供稱是由他人拿出海洛因，證人謝來佐則稱是被告自行拿出海洛因，2 人所述情節並非相同，渠等所指是否為同1 次行為，本屬有疑。

⒉被告於審理中否認有證人謝來佐所述有聯繫「小薇」到場之交易情形；然被告於103 年6 月6 日與證人謝來佐同庭偵訊時供稱：3 次金額忘記了，但都是謝來佐送錢過來再自己加錢進去，因為這樣比較便宜，不是賣他們的等語（見偵卷第153 頁），又供稱：這幾次中，有1 次林佩瑜也就是「小薇」有在場，其他都是叫小弟送過來等語（見偵卷第172 頁），似亦曾供稱綽號「小薇」之林佩瑜確有在某次交易中在場，但其並未陳述林佩瑜在場之該次交易情形為何，尚無從判定被告於偵查中所述該次交易是否即為證人謝來佐上開所述該次交易。另證人林佩瑜於偵訊中證稱：伊跟被告在一起都是賭博而已，伊自己也有在賣毒品，但從來沒販賣毒品給被告，只有99年間有合資買過，被告自己有上游，且一起賭博時有一起施用第二級毒品，但第一級毒品都是各用各的等語（見偵卷第202 至203 頁），故證人林佩瑜否認有販賣毒品予被告，也未提及有證人謝來佐所述之情形，亦無從證明確有證人謝來佐所述其與被告某次交易有在場之情形屬實。另證人謝來佐於審理中亦證稱：伊跟「小薇」沒有講過話，只是在被告租屋處看過，如果認識「小薇」就直接找「小薇」拿等語（見本院卷第99頁），則證人謝來佐顯然並不認識「小薇」，則證人謝來佐所述之「小薇」與被告所稱之證人林佩瑜是否為同一人，並非無疑。故僅憑證人謝來佐之證述，難認有被告曾先聯繫「小薇」到場之該次交易。

⒊另證人謝來佐於審理中證稱：也曾經向被告拿甲基安非他命，但與上述3 次不同等語（見本院卷第99頁反面），則被告供稱曾介紹證人謝來佐與他人購買甲基安非他命，亦有其可能性，難認係被告為卸責所杜撰之情形。

㈢又證人莊莉卉於偵訊、審理中雖稱證人謝來佐與被告交易時都有在現場，但未曾具體敘述證人謝來佐有無向被告購買25,000元海洛因之情形（見偵卷第162 至163 、168 至169 頁、本院卷第100 至102 頁），自難以證人莊莉卉之證述佐證證人謝來佐證稱曾向被告購買2 次25,000元海洛因等節屬實。是就該部分，依證人謝來佐之證述無法逕認確有其所述2次價金為25,000元之海洛因交易，亦無其餘補強證據足認其所述為真。

四、又證人謝來佐於103 年6 月6 日偵訊中雖證稱102 年8 、9、10月（都是約在月中）都各有1 次向被告購買毒品，……時間、金錢因為時間太久，所以本來就記不清楚，第1 次購買85,000元跟被告一人一半，那次記得沒有錯等語（見偵卷第153 至154 頁），於審理中亦證稱：當時幾乎是2 、3 天就會跑到被告家，並沒有固定的頻率，偵查中就是照8 、9、10月之時間為供述，因為頻率太多了等語（見本院卷第97頁），則證人謝來佐顯然僅對於交付金額為85,000元之交易有印象，亦未能確認另外2 次之交易金額，且3 次交易時間自偵查中即未曾詳細說明，似已無記憶，則依證人謝來佐所述，僅能特定某次交易金額為85,000元，本無從特定其所述3 次與被告交易之時間，甚至其餘2 次之交易金額亦未能特定。且被告於本院審理時供稱這3 次應該都是在102 年8 、9 月間，但相隔多久不記得，其在美麗歐洲社區之租屋期間是到102 年11月底等語（見本院卷第46頁），則被告亦無法確認其曾向證人謝來佐收取金額並交付海洛因之時間為何。又證人謝來佐於偵訊中亦證稱：先前開庭說102 年8 、9 、10月在美麗歐洲社區跟被告購買海洛因，只是因為那3 次比較好特定，可是其實跟被告不只購買3 次等語（見偵卷第168 頁），是證人謝來佐陳稱跟被告並不只有3 次交易之情形，再對照被告與證人謝來佐之上開說詞，被告與證人謝來佐顯有多次金錢及毒品之往來。又刑法修正施行後，多次販賣毒品之犯行，應採一罪一罰，則公訴意旨之犯罪事實欄內應載明被告各次販賣毒品之時間、地點、交易過程以確定起訴範圍；然公訴意旨卻僅略記被告於102 年8 月間某日、9月間某日、10月間某日，分別以85,000元、25,000元及25,000元之價格在美麗歐洲社區販賣海洛因予證人謝來佐，亦未敘明其他交易情形，顯然就起訴之各次交易時間為何？或何次交易應對應何交易金額？甚至是就何次交易起訴？均無從特定。

五、至證人謝來佐於偵訊中曾稱：103 年6 月6 日與被告一起被提訊，被告有恐嚇要對莊莉卉姐妹不利，又與被告扣在一起，如果回答對被告不利，被告就會拉伊一下，所以才會回答模糊不清等語（見偵卷第168 頁），惟其於103 年7 月4 日該次偵訊亦未詳述各次交易情形（見偵卷第167 至169 頁），而其審理中所述卻又與103 年6 月6 日該次偵訊內容大致相同，則證人謝來佐是否曾據實陳述，更屬有疑。從而，上開公訴意旨所指被告販賣海洛因予證人謝來佐之情形，均僅有證人謝來佐之證述，但依其證述內容並無法特定交易時間、金額，且顯有上述瑕疵，本件又無相關通訊監察內容或其餘補強證據，揆諸前開實務見解，自無從以此逕認被告有上開公訴意旨販賣海洛因之犯行。

肆、綜上所述，本件並無足以令人確信被告有上開犯行之證據。公訴人所提證據及指出證明之方法，無從說服本院形成被告確有上開公訴意旨所指販賣第一級毒品之心證，基於無罪推定原則，既不能證明被告犯罪，就上開部分自應為其無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，修正前藥事法第83條第1 項、毒品危害防制條例第8 條第1項、第17條第2 項，刑法第2 條第1 項、第11條前段，判決如主文。

本案經檢察官李堯樺到庭執行職務。