臺灣桃園地方法院104年度訴字第660號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第660號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

曾菀祥

指定辯護人

賴錫卿扶助律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第12960 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前：㈠因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度審訴字第2304號判決判處有期徒刑10月、8 月，應執行有期徒刑1 年3 月確定；㈡因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以98年度訴字第22號判決判處有期徒刑3 年2 月併科罰金新臺幣（下同）3 萬元、7 月、3 月、5 月，應執行有期徒刑4 年2 月併科罰金3 萬元，復經臺灣高等法院98年度上訴字第2995號判決上訴駁回確定；㈢因竊盜案件，經本院以98年度壢簡字第740 號判決判處有期徒刑4 月確定；

㈣因竊盜案件，經本院以98年度壢簡字第2216號判決判處有期徒刑5 月確定；㈤因竊盜案件，經本院以98年度壢簡字第3049號判決判處有期徒刑5 月確定；上開編號㈠至㈤之刑，嗣經本院99年度聲字第659 號裁定應執行有期徒刑6 年5 月確定，嗣於民國103 年1 月23日縮短刑期假釋出監，並於104 年3 月14日因所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（構成累犯）。詎猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力之改造子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例所規定之手槍及子彈，未經中央主管機關許可均不得持有，且拾獲他人遺失物，應報告警察或自治機關並將遺失物一併交存，竟於104 年3 月20日之某時許，在桃園市桃園區之大圳旁草叢（詳細地址不詳）發現不詳年籍姓名者所遺失具有殺傷力之如附表所示之可發射子彈仿半自動手槍製造之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，鑑驗後槍枝管制編號為0000000000號）及以金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭之非制式子彈6 顆，竟為自己不法所有之意圖，侵占遺失物及未經許可，持有具殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意，予以侵占入己並加以持有，而將之藏放在己有車號000-0000號自用小客車內副駕駛座座椅底下，迄於104 年5 月27日0 時15分許，因其駕駛行經桃園市○○區○○路○○段000 號前形跡可疑，為警盤查並經其同意後，在上開自用小客車內扣獲如附表所示之改造手槍1 支、非制式子彈6 顆及與本案無涉之海洛因2 包、葡萄糖粉1 小包、安非他命6 小袋、安非他命吸食器1 組、注射針筒6 支、殘渣袋8 個及吸管1 支等物。

二、案經桃園市政府警察局大園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告及其辯護人對檢察官所提被告於警詢及偵查中不利於己之供述並無意見（見本院104 年度訴字第660 號卷《下稱訴字卷》第52頁），本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是被告前開不利於己之供述得為證據。次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本件公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序時並不爭執本院所引用之供述證據之證據能力（見本院訴字卷第52頁），且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，經審酌本院所引用之供述資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均得做為證據。次按現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之法律有規定之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。是以，扣案之槍枝與子彈雖係由桃園市政府警察局中壢分局送交內政部警政署刑事警察局鑑定有無殺傷力，然依上開說明，卷附內政部警政署刑事警察局104 年6 月9 日刑鑑字第0000000000號鑑定書應有證據能力。至本判決所引用之其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使公訴人、被告及其辯護人表示意見，自得為證據使用。

貳、實體部分

一、事實認定

㈠上揭事實，業據被告乙○○於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見甲○104 年度偵字第12960 號卷《下稱偵字卷》第8 至10頁、第11至12頁、第65至67頁、本院104 年度訴字第660 號卷《下稱訴字卷》第52頁、第85頁），復有於104 年5 月27日凌晨0 時15分，在桃園市○○區○○里○○路○○段000 號實施搜索之搜索同意書、桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄各1 份、扣押物品目錄表、扣押物品清單；於104 年5 月27日11時15分在桃園市○○區○○里0 鄰○○路0 段000 號實施搜索之自願搜索同意書、桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（無扣押物）；勘察採證同意書、桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨初步檢視照片4 張、刑案現場照片33張、毒品案件被告通聯紀錄表、查獲毒品危害防制條例案件現行犯照顧未滿12歲子女或兒童紀錄表、查捕逃犯個別查詢作業、車號000-0000號車輛詳細資料、內政部警政署104 年6 月9 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、臺灣桃園地方法院檢察署104 年9 月22日甲○兆昃104 偵12960 字第083438號函、桃園市政府警察局104 年10月7 日園警分刑字第0000000000號函暨員警職務報告、本院刑管字第3148號扣押物清單等附卷可憑（見甲○偵字卷第21至52頁、第61至63頁、第82至83頁；本院訴字卷第39頁、第44頁、第57頁），並有改造手槍1 枝、子彈6 顆等物扣案可佐。

㈡又上開扣案之改造手槍1 枝、子彈6 顆，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法進行鑑定，其鑑定結果認定：「一、送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：00000000000 號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、土造金屬滑套而成，可供及發射用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈六顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可擊發。認具殺傷力」等情，有該局104 年 6月9 日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵字卷第82至83頁），顯見扣案之改造手槍1 枝及制式子彈6 顆具有殺傷力，足認被告上開自白與事實相符，堪予採憑。從而，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠按槍砲彈藥刀械管制條例所稱「持有」，係指為自己占有其物，置於自己實力支配下之意，所稱「寄藏」係指受人之委託而代為保管並予藏匿之意，寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而佔有管領為判別準據。本件扣案之改造手槍1 支及改造子彈6 顆，均係被告乙○○在桃園市桃園區內桃園大圳從事進行疏圳工程時，在溝渠旁邊草堆裡拾獲，嗣後即侵占入己置放在其自用小客車副駕駛座椅底下而為警查獲，顯見其係侵占後為自己佔有管領該等槍彈等情，業據被告供承在卷（見本院訴字卷第52頁、第88頁），是核被告所為，係分別犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有具殺傷力改造槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪及刑法第337 條之侵占遺失物罪。又其係以一行為同時觸犯上開三罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可非法持有具殺傷力之改造槍枝罪處斷。至檢察官固未就被告所犯侵占遺失物罪提起公訴，惟該部分與經起訴之被告所犯非法持有具殺傷力之槍彈罪間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，而為起訴效力所及，自應併予審判，一併敘明。

㈡又被告於104 年5 月27日警詢時，固稱該扣案之手槍及子彈係於104 年3 月1 日所拾得（見甲○偵字卷第9 頁反面），惟於檢察官偵訊中稱104 年3 月撿的（見甲○偵字卷第66頁），而起訴書亦據此記載「被告於104 年3 月間之某時許」拾獲本案槍彈，並未就時間予以特定，然於審理中經本院訊之究係於104 年3 月14日假釋期滿前或後拾獲本案槍彈，經被告詳予回憶後稱，因伊於假釋期滿前都會固定去向觀護人報到，一個月報到一次，伊在假釋期滿前一週之104 年3 月7 日許還有去向觀護人報到最後一次，但伊是在最後一次報到後的兩個多星期才撿到本案槍彈，故伊應該是104 年3 月20日撿到扣案的槍彈等語（見本院訴字卷第88頁），其所言固與警詢陳述不同，然既基於合理基礎，復無相反之客觀具體證據存在，堪信其上開所陳應符實情，故起訴書所載之最初持有時間，爰予特定並更正為104 年3 月20日，併此敘明。從被告既係在103 年3 月20日拾獲並持有本案槍彈，其顯係於假釋期滿後猶犯本件持有具殺傷力之槍彈罪，而被告有犯罪事實欄所載之前案執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於假釋期滿後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，爰依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

㈡爰審酌被告已有毒品、槍砲、竊盜等前科紀錄，且於本件構成累犯，素行顯然不佳，詎猶不知悔改，明知具有殺傷力之槍枝屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，竟仍無視法律禁令，前於97年5 月29日0 時20分許因持有具有殺傷力之改造手槍罪，甫經本院於98年6 月2 日以98年度訴字第22號刑事判決判處有期徒刑3 年2 月併科罰金新臺幣3 萬元，復經臺灣高等法院於98年10月19日以98年度上訴字第2995號駁回上訴在案（見本院訴字卷第65至頁），猶不知警惕與悔悟，再犯本件侵占遺失物暨無故持有具有殺傷力之改造手槍1 支及子彈6 顆等罪，且其目前尚有一件違反槍砲案件，為臺灣桃園地方法院檢察署偵查中（該案之移送書及臺灣高等法院被告全國刑案紀錄表，詳見本院訴字卷第59至64頁、第78至79頁），顯然無視國家法治，更嚴重影響社會秩序，所為非是，然念其犯後始終坦承犯行，犯後態度良好，兼衡其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、持有槍枝、子彈之數量及持有僅二個月時間非長等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

㈢至扣案仿半自動手槍製造之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及子彈4 顆，經鑑定具有殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。另扣案業經鑑定試射之子彈2 顆，因已失去違禁物之性質，而無庸諭知沒收。至本件為警另行扣獲之海洛因2 包、葡萄糖粉1 小包、安非他命6 小袋、安非他命吸食器1 組、注射針筒6 支、殘渣袋8 個及吸管1 支等物，因查與本件違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行無涉，復為臺灣桃園地方法院檢察署檢察官另行偵辦，爰不另行諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第337 條、第47條第1 項、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

案經檢察官陳雅詩到庭執行職務。

附錄本件論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。