臺灣高等法院98年度上訴字第2995號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第2995號

上訴人

即被告

乙○○ （因另案於台灣台東監獄岩灣分監執行中）

選任辯護人

石志鵬律師

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第22號，中華民國98年6 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第13089 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○曾因施用第一級、第二級毒品等案件，歷經台灣桃園地方法院判處應執行有期徒刑1 年2 月確定，甫於民國（下同）95年9 月28日縮刑期滿執行完畢，詎猶不思悔改，迭為下列行為：

㈠明知不得擅自持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，基於持有前開槍枝之犯意，乃於97年3月15日，前往桃園縣觀音鄉桃園大圳河堤某處，拾得他人丟棄之前開槍枝1支（由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝車通金屬槍管內阻鐵所成，含彈匣，槍枝管制編號0000000000號，下稱扣案槍枝），隨即未經許可無故持有藏放在其桃園縣觀音鄉○○路○段271號住處內，嗣於97年5月28日晚間某時，改置在其所竊得車牌號碼LD-8337 號自用小客車（懸掛自原號碼LD-1785 變造而來之ED-1785 號車牌）檢察官原基以乙○○涉嫌侵占該車輛，乃起訴乙○○涉犯侵占罪，然經原審調查及審理結果，認定乙○○此部分所為應成立竊盜罪，但囿於與被訴之侵占罪基本事實並非同一，因而不得變更法條，爰就被訴侵占罪部分為無罪之諭知，其所涉竊盜部分，因未據檢察官起訴，應由檢察官另行偵處）車內，迄於97年5月29日凌晨0時20分許，適其駕駛該車行經桃園縣新屋鄉省道臺15線南下53公里處，方逢為警執行酒醉駕車取締勤務攔檢時，其不服取締當場握執該改造槍枝，舉令槍口指向警員林仁厚，嗣遭警制服並當場扣得該改造槍枝（妨害公務犯行部分，詳後事實㈣所載）。

㈡意圖為自己不法之所有，乃於97年5 月24日凌晨某時，在桃園縣觀音鄉○○路74號前，攜帶不知何人所有客觀上足供兇器使用之十字螺絲起子1 支，見丙○○所有車牌號碼LD-1785 號自用小客車停放該處，藉以十字螺絲起子拆解該車車牌之方式，竊取車牌2 具便行逃離現場。

㈢於竊得上開號碼LD-1785 號之2 具車牌後，基於變造特種文書復以行使之犯意，乃於97年5 月24日下午某時，在其上址住處內，將性質歸為特許證之上開二面車牌，擅以黑色油漆塗抹原示「L 」字，均變造易作「E 」字成為ED-1785 號完成後，旋分別懸掛前開竊得LD-8337 號自用小客車（竊取當時，該車輛並無懸掛車牌）之前後位置而行使之，足以生損害於丙○○及公路監理機關對車輛牌照管理之正確性。

㈣基於妨害公務之犯意，乃於97年5月29日凌晨0時20分許，駕駛前開竊得車輛行經桃園縣新屋鄉省道臺15線南下53公里處，正值桃園縣政府警察局楊梅分局（下稱楊梅分局）永安派出所員警林仁厚執行酒醉駕車取締勤務之際，當場握執內填不具殺傷力非制式子彈2顆（金屬彈殼組合直徑約9.0±0.5毫米金屬彈頭組合所成，下稱扣案子彈）之上開事實欄㈠所示之改造槍枝，舉令槍口指向林仁厚，告以迫阻接近話語，接續扳啟扣案槍枝滑套、扳機，遂施此等持槍揚戈之強暴行徑，終告為警覓機制伏並扣得扣案槍枝、子彈。

二、案經楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、審理範圍：被告被訴乙○○意圖為自己不法之所有，於97年5 月間某日，在其位於桃園縣觀音鄉○○路○ 段271 號住處對面路旁，見被害人甲○○所有車牌號碼L6-3569 號自用小客車（當時並未懸掛車牌）停放該處，藉以所有扣案鑰匙發動車輛引擎之方式，拾取脫離渠所持有之車牌號碼LD-8337號自用小客車，予以侵吞入己，因認其就此部分亦涉刑法第337條侵占脫離本人所持有之物罪嫌云云。然經原審調查、審理結果，認定被告此部分所為應成立竊盜罪，但囿於與被訴之侵占罪基本事實並非同一，因而不得變更法條，爰就被訴侵占罪部分為無罪之諭知，其所涉竊盜部分，因未據檢察官起訴，應由檢察官另行偵處在案；因檢察官及被告並未針對此部分提起上訴，是本院就此部分無庸加以審理，合先敘明。

二、證據能力部分：

㈠原審諸次勘驗筆錄，為原審在充分保障當事人、辯護人在場之機會下而為勘察、體驗所得結果，並依法定程式予以記載，合於刑事訴訟法第42條第1 項、第43條前段及中段、第165 條第1 項規定，當符同法第159 條第1 項所示法定例外之規定，得為證據。（最高法院91年度台上字第2363號、96年度台上字第5224號刑事判決意旨參照）

㈡內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，但因係由司法警察機關委請由檢察機關概括囑託之機關鑑定所為書面報告，性質上等同檢察官囑託機關為鑑定，合於刑事訴訟法第208 條、第206 條第1 項規定，當符同法第159 條第1 項所示法定例外得為證據之境狀，得為證據。（最高法院96年度台上字第2860號刑事判決意旨參照）

㈢各該證人周伯勳、林仁厚、溫有志、廖友興、丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，同屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然已盡付具結在案，當事人、辯護人於原審及本院審理中均未予聲請傳訊，甚為被告乙○○於原審準備程序中陳明放棄行使詰問權，自無不當剝奪被告詰問權之行使，且查欠乏顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，無礙採以為證。（最高法最高法院96年度台上字第4064號刑事判決意旨參照）

㈣各該證人丙○○於司法警察調查中所為之陳述，兼以搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表上載被告自行填寫以外之內容、贓物認領保管單、員警職務報告，雖屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述；然觀之當事人、辯護人於原審及本院審理中未加爭執，更得被告於原審、本院準備程序中同意引為證據使用，本院審酌前開陳述作成時之情況要無不當之處，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，爰認得為本案證據。

㈤警詢筆錄內所列被告之陳述，與原審當庭勘驗所得錄音內容不符部分，實係立法絕對排除證據事例，容無刑事訴訟法第101 條之1 第1 項但書所示法定例外得為證據之境狀，依同法第100 條之1 第2 項規定，難認有證據能力。（最高法院97年度台上字第2047號刑事判決意旨參照）

㈥卷附警方蒐證照片及扣案槍枝、子彈、鑰匙，著係非供述性證據，衡無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面規定，應有證據能力。

貳、實體部分

一、訊之上訴人即被告乙○○對於上開犯罪事實㈠所示違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行及犯罪事實㈣所示妨害公務之犯行，均坦承不諱，核與證人即當時在場執勤之警員周伯勳、林仁厚、溫有志、廖友興等人於檢察官偵訊中證述情節契合一致，除有各該筆錄在卷可考外，尚有內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、員警職務報告、蒐證照片附卷及槍枝、子彈、鑰匙扣案資佐，悉徵被告本段之自白委與事實相符，犯行堪以認定，應予依法論科。

二、另訊據被告矢口否認有犯罪事實㈡所示加重竊盜、犯罪事實㈢所示行使變造汽車牌照之犯行，並辯稱：其並未竊取該LD-8337 號自用小客車，當初向真實姓名年籍不詳之綽號「阿國」之友人洽借前開車輛使用時，該車輛即懸掛ED-1785 號之車牌云云。經查：

㈠證人丙○○所有前開LD -1785號遭人竊盜、變造成為ED-1785 號車牌後，繼之懸掛原應懸掛於LD-8337 號自用小客車前後位置使用等節，業為渠於警詢、檢察官偵訊中指述周全，得有各該筆錄在卷以參，並有贓物認領保管單可憑，並為被告所不否認，則此部分事實得予認定。

㈡被告縱以上述情詞置辯；然其攜帶兇器竊盜、變造復以行使該等特種文書之犯罪事實，揚有下列證據為憑無訛：

⒈經原審勘驗被告之警詢筆錄，得知當時答詢內容如下：「（問：警方人員發現到你所使用之自小客車ED-1785 號該車牌為變造之失竊車牌，正確的車牌號碼為LD-1785 號，你如何解釋？是不是你所行竊的車牌？）對。」「（問：你於何時何地行竊該車牌？）前幾天。」「（問：那你行竊共幾面？）2 面。」「（問：2 面喔！前後2 面啦？）對。」「（問：那你怎麼行竊的？如何行竊？有沒有使用工具行竊？）用那個拔螺絲的。」「（問：怎麼樣拔螺絲的？螺絲起子？）對。」「（問：還是那個…講清楚！是用螺絲起子行竊？）對。」「（問：然後勒？將…轉鬆是不是？）對。」「（問：你在哪邊行竊的？住址在哪裡？）在…附近。」「（問：那是什麼村？）三民路。」「（問：觀音鄉○○路啦！是不是？）對。」「（問：該LD-1785 號2 面車牌是否為你所偽造、變造的？是不是？）是。」「（問：麥克筆畫的喔？那個哪是麥克筆畫的阿！那個應該油漆噴的！是不是油漆還是麥克筆阿？）油漆啦！」「（問：油漆喔？是L 的英文字母畫兩橫變成E 是不是？是不是？）是。是。」「（問：你是如何將2 面車牌變造？就是第1 個字母是L 用油漆畫兩橫變成英文字母的E嗎？大寫喔！使其車牌由原本的LD-1785變成為ED-1785號，是不是？）對。」「（問：那你變造該車牌的目的為何？啊？你變造該車牌的目的為何？）希望不要被攔檢阿！」、「（問：警方人員發現到你所使用之自小客車ED-1785號，該車牌為變造之失竊之車牌，正確車牌號碼為LD-1785號，你如何解釋？是否為你所行竊之車牌？）是我所行竊之車牌。」「（問：你於何時、何處所行竊LD-1785號該車牌？共幾面？如何行竊？有無使用工具行竊？…行竊當時有無其他人共同參與犯案？）…我是在觀音鄉○○路行竊該車牌，共前後2面車牌。我是以螺絲起子將該LD-1785號車上之螺絲給轉鬆後卸下後行竊。…沒有，只有我1人犯案。」「（問：該LD-1785號2面車牌是否你所偽造、變造？你是如何將該LD-1785號2面車牌變造？你變造該車牌目的為何？）是我偽造、變造的。我是將該車牌LD- 1785號第1個英文字母L以油漆劃兩橫成為英文字母之E號，使其車牌為原先之LD-1785號變造為ED-178 5號之車牌。我希望不要給警方所攔檢到。」等語（見原審卷第23-47頁）。

⒉被告於檢察官偵訊中供稱犯行陳以「（問：是否偷車號LD- 1785的自用小客車車牌2 面？）有。」「（問：在何處偷？）是，97年5 月24日凌晨觀音鄉○○路74號前，用十字起子1 支偷的。」「（問：偷到車牌後，有無改造為ED-1785，再掛在原車號LD-8337號車上使用？）是，97年5月24日下午，在觀音鄉住處，用油漆補畫改造。」「（問：為何改造？）那輛車沒有車牌，為了使用，所以改造。」等語。（見偵查卷第69-70頁）

⒊被告雖於原審及本院審理中更易前詞，辯稱並無上開竊取車牌及偽造車牌之犯行。然查，其於原審既述「（問：對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見？）…警詢時，我的精神狀況還好，可以理解警察說的話。…我也理解我回答的內容我是在說些什麼。…從被警方攔停，直到警詢、檢察官偵訊及現在法官訊問的過程中，我認為沒有不合法的地方。檢察官偵訊的部分，檢察官沒有誘導我，所以我在檢察官處所說的話是實在的。除了我今天坦承犯罪的部分，在檢察官訊問時，還沒有實在坦承。檢察官偵訊時的錄音帶我認為沒有不合法之處，所以不用勘驗。」等語（原審卷第97-98 頁），足見其表明其於警詢、檢察官偵訊中所為之陳述具有任意性，並無不當取供之情形。被告、辯護人雖另以被告於警詢中遭疲勞訊問置辯，並稱：「（問：你既然供稱警詢筆錄不實，為何仍向檢察官如此供述？）因為當時被抓的時候很累，做的筆錄如果一直翻的話可能會拖很久，我是希望趕快做完筆錄趕快休息。」云云，足見被告並非遭警惡意疲勞訊問，自難遽予排除其警詢筆錄之任意性。

⒋被告於原審準備程序中則供陳「（問：對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見？）…我是在被警察攔停查獲前約1 天，就是97年5 月28日跟「阿國」借車。是在我家附近遇到「阿國」開車，我就跟他借車，請他當場下車，由我上車開車。在我家門口，他把車借我開。我家裡車子剛好壞掉，所以我才向「阿國」借車。我家裡也沒有機車或其他交通工具。我不知道「阿國」家住在哪裡。「阿國」是叫別人來載他回家的，我不知道「阿國」是怎麼離開的。我是在我家附近遇到「阿國」，在我家門口跟「阿國」借車。我沒有「阿國」的聯絡電話，也不知道「阿國」家的地址，也沒有說好車子要怎麼還他，我被抓到之後，直到現在，「阿國」也沒有跟我討車，或跟我家人要車。」云云。然查，果確有「阿國」者，揆諸被告所述，「阿國」寧願大方借車給被告，自己卻不厭其煩，拜託友人前來搭載方能返家，由此觀之，被告與「阿國」當有患難或知遇之深交，然被告竟連「阿國」之真實姓名、住所及聯絡方式，均付之闕如，顯有違常情。是被告徒呈該名友人存在與否用以推諉責任至明。是被告翻異前詞，否認竊取車牌、（行使）變造車牌，應係飾卸之詞，不足採信。

⒌綜上，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、按刑法第321 條第1 項第3 款所定兇器種類要無限制，凡客觀上得對人之生命、身體、安全構成威脅而具危險性者皆屬之，此有最高法院79年度台上字第5253號判例意旨可稽。觀諸十字螺絲起子固未扣案，然衡諸經驗常情，被告持用遂得拆解前開車牌之起子，客觀上自屬可危害人之生命、身體、安全之兇器無疑。又謂攜帶兇器，亟須行竊時攜帶具有危險性之兇器為慮，該等兇器亦不必原屬行竊者本人所有（最高法院90年度台上字第1261號刑事判決意旨參照）。茲查依照上開說明，得知被告持以行竊車牌之該十字螺絲起子雖係被告攜往行竊場所，但尚不知何人所有性，然無影響被告攜帶竊盜兇器之事實認定。次按汽車牌照為公路監理機關所發給，洵有公文書性質；然依道路交通安全規則相關規定，汽車牌照僅為行車之許可憑證，當係刑法第212條所定特許證涵蓋領域（最高法院63年度台上字第1550號判例意旨參照），研以被告變造證人丙○○所有前開車牌繼旋懸掛前開車輛前後位置而行使之，足以生損害於證人丙○○及公路監理機關對車輛牌照管理之正確性甚彰。

四、核被告本案之所為，分係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器竊盜、同法第216 條及第212 條行使變造特種文書、同法第135 條第1 項妨害公務罪。被告變造特種書之低度行為乃為行使該等文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告屢次扳啟扣案槍枝滑套、扳機，連施此等持槍揚戈之強暴行徑，主觀上出於單一犯意，客觀上該行為係於密切接近之時、地內接續施行，確為侵害同一法益，探諸一般社會健全觀念，各舉動獨立性極為薄弱即難強行分開，是當視為數個舉動之接續實行而合為包括一行為予以評價，為接續犯，應論以包括一罪。被告所為持槍、攜帶兇器竊盜、行使變造特種文書、妨害公務等犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告前有如本判決事實欄所載前科，此有本院被告前案紀錄表為徵，復經被告供認無訛，其受徒刑之執行完畢後，於5 年以內故意再犯本案各該有期徒刑以上之本案上開數罪，皆為累犯，均依刑法第47條第1 項規定，分別加重其刑。

五、原審經詳細調查、審理後，基於以上相同之認定，並審酌被告正值盛年，原當腳踏實地從事正當職業以開創個人前程，不意謀取不義之財，影響社會治安非輕，素行欠佳前科歷歷可考，但知犯後供認部分罪行深感悔悟，斟其犯罪之目的、手段、智識程度、生活狀況及犯罪所生之危害等一切情狀，分別判決其未經許可持有改造手槍部分應處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新台幣3 萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準、竊取車牌部分應處有期徒刑7 月、行使變造車牌部分應處有期徒刑3 月、妨害公務部分應處有期徒刑5 月，並就其中有期徒刑部分擇定所應執行之刑為有期徒刑4 年2 月（併科罰金部分應合併執行，不在定應執行之列）。扣案槍枝，著屬違禁物，亦依刑法第38條第1 項第1 款規定，宣告沒收之；再者扣案子彈，均供被告妨害公務犯罪所用之物，甚且為其所有，業據被告陳述明確，則依刑法第38條第1 項第2 款規定，同予宣告沒收之。至未扣案十字螺絲起子，實為不知何人所有之物，更無積極證據證明迄未滅失，為免日後執行困難，爰茲不為沒收之諭知。經核原審關於被告上開犯行之認定及處罰所為認事用法，均無違誤，量刑已屬從輕。被告猶飾詞提起上訴，否認有竊取車牌、（行使）變造車牌之犯行，另指稱原審就其未經許可持有改造手槍、妨害公務部分犯行之量刑過重，均無理由，應予駁回。

六、被告行竊被害人甲○○所有之車牌號碼LD-8337 號自用小客車部分，應由檢察官另行偵處，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官周志榮到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法　官　陳貽男

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條（製造販賣或運輸輕型槍砲罪）未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：1 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

2 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

3 攜帶兇器而犯之者。

4 結夥3人以上而犯之者。

5 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

6 在車站或埠頭而犯之者。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第212條（偽造變造特種文書罪）偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。

中華民國刑法第135條（妨害公務執行及職務強制罪）對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。

意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。

犯前2項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上、10年以下有期徒刑。