臺灣桃園地方法院104年度訴字第728號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第728號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

邱建文

選任辯護人

李安傑律師

　　　　　　陳志峯律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度毒偵字第2049號、104 年度偵字第9535號），本院判決如下：

主文

事實

一、邱建文明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所管制之第1 級、第2 級毒品，非經主管機關許可不得持有及施用，竟分別為下列行為：

（一）基於持有二級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於104年5 月1 日某時許，在桃園市龍潭區高原某賭場內，向某姓名年籍不詳綽號「小寶」之成年男子，以新臺幣（下同）6 萬元價額，購買第2 級毒品甲基安非他命5 包（合計淨重98.73 公克，驗前純質淨重96.45 公克）後而持有之。並基於施用毒品之犯意，於104 年5 月3 日下午4 、5時許，在桃園市龍潭區龍潭大池附近某處，以打火機燒烤玻璃球之方式，施用少許其持有之上開第2 級毒品甲基安非他命1 次。

（二）復另基於施用第一級毒品之犯意，於104 年5 月3 日下午6 、7 時許，在位於桃園火車站附近之停車場內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式施用第一級毒品海洛因1 次。

（三）再基於持有第一級毒品純質淨重十公克以上之犯意，於104 年5 月3 日下午7 、8 時許，在桃園市平鎮區之台66線快速公路橋下附近，向張振賞（所涉違反毒品危害防制條例部分，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官另案通緝中）以6 萬元價格購入海洛因2 包，並收受張振賞所交付之海洛因磚一塊，而將上開海洛因2 包及海洛因磚1 塊（合計淨重360.97公克，驗前純質淨重300.22公克）一同置於其所駕駛車牌號碼0000-0 0號自用小客車手煞車拉桿下方夾層內，即自斯時起持有之，嗣於同日晚間9 時許，邱建文駕駛上揭自小客車載同張振賞行經桃園市平鎮區中豐路時，因車速過快及所駕駛之上揭車輛搖晃而為警攔查，邱建文見狀加速逃逸，後於同日晚間9 時20分許，俟行經桃園市○○區○○路0 段000 號，因不慎自撞安全島始為警攔獲，並扣得如附表所示之物，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦有明文。本件檢察官、被告及辯護人於本院審理中，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，迄本院審判期日言詞辯論終結前，皆未聲明異議而不予爭執。本院審酌其餘證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。至本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、實體部分：

一、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第8-11頁、第44-46 頁、第102-104 頁；本院訴字卷第21頁背面、第70頁背面），核與證人即查獲之警員李世勳於偵查中及本院審理時證述之情節相符（見偵卷第72-74 頁；本院訴字卷第65頁背面至第70頁），並有桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2015/0 0000000 ）、桃園市政府警察局刑事警察大隊104年5 月25日桃警刑大二字第1040006971號函暨所附之採證報告、內政部警政署刑事警察局104 年6 月26日刑生字第0000000000號鑑定書、自願搜索同意書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場暨扣案毒品照片11張等件在卷可稽（見偵卷第13-17 頁、第25頁、第26-31 頁、第81-84 頁、第95頁、第120-122 頁），足認被告上開任意性自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決意旨可資參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正（並自公布後6 個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照）。查本件被告於事實欄一（一）所示時、地所持有之第二級毒品甲基安非他命純質淨重已逾20公克，且又係以該持有之些許第二級毒品甲基安非他命進而施用一情，揆諸前開說明，是核被告就事實欄一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪，又被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上並進而施用，其施用之低度行為應為持有純質淨重20公克以上第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；其就事實欄一（二）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第一級毒品罪。其施用前持有第一級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；另就事實欄一（三）所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪。

（二）被告所犯如事實欄一（一）、（二）、（三）所示3 罪間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）再被告前因施用毒品案件，經本院以102 年度毒聲字第142 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於102 年9 月13日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署

6 號為不起訴處分確定。又於103 年間因施用毒品案件，經本院以103 年度審訴字第1537號判決判處有期徒刑6 月、2 月，應執行有期徒刑7 月確定，於103 年3 月5 日因易科罰金執行完畢，仍於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，各加重其刑。

（四）至被告之辯護意旨以其坦承如事實欄一（三）所示持有第一級毒品純質淨重十公克以上之犯行，犯後態度良好，且係於遭警追緝途中情急之下所為，與一般持有毒品並加以隱匿之情有別，請求依刑法第59條規定減輕被告如事實欄一（三）所示犯行之刑云者，惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等因素，在客觀上顯足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至行為人之智識程度、手段、犯罪所生危害及犯後態度等項，僅屬同法第57條所定之法定刑內科刑輕重標準，並非酌量減輕其刑之事由（最高法院95年度台上字第6157號判決參照），徵諸毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪，其法定本刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金，衡諸被告持有量大質純之第一級毒品海洛因犯行對社會風氣及治安之危害程度，並無情輕法重之情形，且被告犯罪情狀亦非顯可憫恕，客觀上殊難引起一般同情，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地，是此部分辯護意旨，尚屬無據。

（五）爰審酌被告有多次施用毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，應深知無故持有第一、二級毒品、施用第一級毒品為法所禁止之行為，詎其仍為本件持有第一級、第二級毒品及施用第一級毒品之犯行，且持有毒品之數量甚鉅，助長毒品流通，其行應予非難，又其前經觀察、勒戒及法院論罪科刑執行後，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，並兼衡其智識程度、犯罪之動機、目的、手段，，持有毒品之時間非長，以及被告犯罪後終知坦認犯行之態度等一切情狀，分別量處被告如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

（六）沒收：按被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月17日修正，並於105 年7 月1 日施行，且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文。而新修正毒品危害防制條例第18條關於沒收銷燬之規定，於105 年6 月22日經總統公布，並自105 年7 月1日施行。是刑法沒收新制與新修正毒品危害防制條例第18條關於沒收銷燬之規定，均自105 年7 月1 日施行，除依特別法優先於普通法適用之法理外，上開新修正毒品危害防制條例第18條關於沒收銷燬之規定，除自行為人或他人剝奪違禁物持有之「沒收」效果外，尚及於毒品本身之存有而須「銷燬」，與刑法所定「沒收」而單純剝奪違禁物持有之情狀並不完全相同。是以，上開新修正毒品危害防制條例第18條，自應優先於刑法沒收新制相關規定適用。經查：

1.扣案如附表編號1 、2 所示之物經鑑驗結果，各含有第一級毒品海洛因成分；扣案如附表編號3 所示之物經鑑驗結果均含有第二級毒品甲基安非他命成分，而分別為被告非法持有之第一級、第二級毒品，業如前述，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，分別於被告如事實欄一（一）所示之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上及如事實欄一（三）所示之持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪刑項下宣告沒收銷燬之。又各該盛裝毒品之包裝袋或包裝容器，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋或包裝容器均仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，一併諭知沒收銷燬之。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收銷燬。至其餘扣案物品（即附表編號4 至7 所示之物），經核均與本件被告之犯行無直接關聯，均不予宣告沒收。

2.另宣告多數沒收併執行之規定，既因沒收已非屬從刑，並非數罪併罰，乃由原刑法第51條第9 款獨立出移至同法第40條之2 ，明定宣告多數沒收者，併執行之，故數罪併罰定應執行刑時，本院自無庸就多數沒收合併宣告之，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第11條第3 項、第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官陳雅詩到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。