臺灣桃園地方法院104年度訴字第162號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第162號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

蔡茂雄

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度毒偵字第3706號、103 年度偵字第21585 號），本院判決如下：

主文

事實

一、蔡茂雄前於民國90年間因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）以90年度毒聲字第330 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年4 月12日執行完畢釋放出所，並經臺灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官以90年度毒偵字第364 號為不起訴處分確定。又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之90年間復因施用毒品案件，經嘉義地院以90年度毒聲字第767 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年8 月14日執行完畢釋放出所，經嘉義地檢署檢察官以90年度毒偵字第877 號為不起訴處分確定。嗣於91年間因施用第二級毒品案件，經嘉義地院以91年度毒聲字第317 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年2 月26日停止戒治處分出所，所餘戒治期間付保護管束，迄於92年8 月28日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，該次施用第二級毒品之犯行，並經嘉義地院以91年度易字第293 號判決判處有期徒刑4 月確定。詎其仍不知悔悟，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列管之第一級毒品、第二級毒品，均不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於103 年9 月22日晚上7 時許，在桃園縣八德市（現改制為桃園市八德區，以下仍以舊制稱之）○○街00巷0 弄00號住處，同時將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內，再點火燒烤吸食煙霧，以此方式混和施用海洛因、甲基安非他命1 次。

二、蔡茂雄明知具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經主管機關許可不得持有，竟基於非法持有具有殺傷力子彈之犯意，於103 年9 月24日上午10時20分許前某日某時，在臺灣地區某不詳地點，自真實姓名年籍不詳綽號之成年人處取得具有殺傷力之金屬彈殼組合直徑8.9mm之非制式子彈1 顆而持有之。

三、嗣於103 年9 月24日上午10時20分許，經警持本院之搜索票，在前址當場查獲另案遭通緝之蔡茂雄，並扣得其施用所餘之如附表⒈、⒉所示之甲基安非他命4 包（其中2 包實稱毛重7.4600公克，淨重6.3350公克，取樣0.0002公克，餘重6.3348公克，另2 包實稱毛重0.5890公克，淨重0.0840公克，取樣0.0002公克，餘重0.0838公克）、海洛因殘渣袋1 個，及其所有供施用毒品所用之吸食器2 組、分裝勺1 支、前揭具有殺傷力之非制式子彈1 顆，及與本案無關之電子磅秤1臺、夾鏈袋80個等物。

四、案經新北市政府警察局三峽分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159 條之5 規定甚明。本案下述據以認定被告蔡茂雄犯罪事實之證據，其中具有被告以外之人於審判外陳述性質之證據，檢察官表示不爭執，被告則同意引為證據（見訴字卷第30頁反面），檢察官、被告於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，且查無不法或不當取得之情形，適宜為本案證據，揆諸前揭說明，均有證據能力。

二、現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，而依同法第198 條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、急迫等現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。查臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心103 年10月8 日航藥鑑字第1037912 號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局103 年10月3 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、法務部調查局104 年7月21日調科壹字第00000000000 號鑑定書（見毒偵字卷第70、73頁、偵字卷第71頁至第72頁反面、訴字卷第57頁），均係檢察機關概括授權而委託內政部警政署刑事警察局執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告及函覆，揆諸上揭判決意旨，自有證據能力。

三、另本院以下所引用扣案如附表⒈、⒉所示甲基安非他命4 包、海洛因殘渣袋1 個、吸食器2 組、分裝勺1 支及具有殺傷力之非制式子彈1 顆，均與本案事實具有自然關聯性，核屬物證性質，又查無事證足認有違背法定程序等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條踐行物證之調查程序，被告對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認具有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：

㈠ 施用第一級毒品、第二級毒品罪部分上揭事實欄之事實，業據被告蔡茂雄於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中，均坦承不諱（見毒偵字卷第5 頁反面至第6 頁、第66頁、審訴字卷第39頁反面至第40頁、訴字卷第29頁反面、第94頁反面），核與證人即查獲時在場之黃麗卿於警詢時之證述、證人即查獲警員黃殿高於審理中之證述皆大致相符（見毒偵字卷第8 頁反面至第9 頁、訴字卷第51頁），並有本院103 年聲搜字505 號搜索票、新北市政府警察局三峽分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、新北市政府警察局三峽分局103 年10月20日新北警峽刑字第0000000000號函暨檢附之濫用藥物檢驗報告、姓名對照表各1 份、現場蒐證照片12張在卷可稽（見偵字卷第13至17頁、第24頁至第25頁反面、毒偵字卷第68至70頁），及扣案如附表⒈、⒉所示之白色結晶塊4 包、殘渣袋1 個、吸食器2 組、分裝勺1支等物可資佐證。又如附表⒈編號1.所示之白色結晶塊4 包，經送交通部民用航空局航空醫務中心依氣相層析質譜儀法鑑定結果：其中白色結晶塊2 袋，實稱毛重7.4600公克（含2 袋4 標籤），淨重6.3350公克，取樣0.0002公克，餘重6.3348公克，檢出Methamphetamine 成分。另白色結晶塊2 袋，實稱毛重0.5890公克（含2 袋4 標籤），淨重0.0840公克，取樣0.0002公克，餘重0.0838公克，檢出Methamphetamine 成分等情，有該局航空醫務中心103 年10月8 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份在卷可考（見毒偵字卷第73頁）；如附表⒈編號2.所示之殘渣袋，經送法務部調查局依氣相層析質譜法鑑定結果，發現有海洛因成分殘留一節，有法務部調查局104 年7 月21日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 份存卷可參（見訴字卷第57頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡ 未經許可持有子彈罪部分訊據被告矢口否認有何未經許可持有子彈犯行，辯稱：我對這顆子彈真的沒有印象，不知道它為何會出現在我的置物籃裡，我每日從籃子裡拿碗筷吃飯，都沒發現那顆子彈等語（見訴字卷第95頁），經查：

⒈新北市政府警察局三峽分局警員因接獲被告持有違禁物品之線報，遂持本院之搜索票，於103 年9 月24日上午10時20分許，至被告女友黃麗卿之胞姊黃麗華所有而位於桃園縣八德市○○街00巷0 弄00號住處執行搜索，在該址被告所借住房間之沙發上置物籃內，扣得子彈1 顆等情，為被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時，均坦認在卷（見毒偵字卷第5 頁反面至第6 頁、第66頁、審訴字卷第39頁反面至第40頁、訴字卷第29頁反面至第30頁、第94頁反面至第95頁反面），核與證人黃麗卿於警詢時之證述、證人黃殿高於審理中之證述皆大致相符（見毒偵字卷第8 頁反面至第9 頁、訴字卷第51頁），並經本院勘驗警方之蒐證錄影光碟屬實，有本院104 年8 月7 日準備程序筆錄1 份存卷可參（見訴字卷第77頁反面至第78頁），此外，復有本院103 年聲搜字505 號搜索票、新北市政府警察局三峽分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份，現場蒐證照片共4 張在卷可稽（見偵字卷第13至16、24【左上、右下方照片】、25【左上、右下方照片】頁），及扣案之子彈1 顆可佐。而該扣案之子彈1 顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力一節，有該局103 年10月3 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷可稽（見偵字卷第71頁至第72頁反面），則上開子彈具有殺傷力，且係在被告房間之沙發上置物籃內所查扣等事實，首堪認定。

⒉經本院勘驗警方之蒐證錄影光碟結果略以：警員彎腰搜索屋內放置於沙發椅上之紅色置物籃，其內放置有信封、免洗筷等雜物，且警員於該置物籃之角落、免洗筷旁，搜索查獲到未包裝直接放置在籃內的子彈1 顆，並同時在籃內發現裝置在夾鍊袋內之透明結晶1 包等情，有本院104 年8 月7 日之準備程序筆錄1 份存卷可查（見訴字卷第77頁反面至第78頁），則該子彈及被告施用所餘之甲基安非他命，均係自該籃所起獲，酌以被告於審理時稱其每日均會使用該置物籃內之碗筷用餐（見訴字卷第95頁），及被告有施用甲基安非他命之習慣等情，顯然被告每日或經常使用籃內物品，且該子彈擺放之位置，在籃內之免洗筷旁，其上並無任何遮蔽，被取用餐具或拿取籃內物品時，對於該子彈便能一目瞭然，自無可能不知該子彈存在，則被告空言辯稱不知該籃內置有子彈云云，違背經驗，自無可信。

⒊槍砲彈藥刀械管制條例所規定之「持有」，乃指行為人以支配之意思，將物品置於自己事實上得為實力支配下之狀態而言，是僅須行為人主觀上認識所持有者為槍、彈，且客觀上對於該槍、彈具有現實之管領支配力，即為已足，至於該槍、彈之所有權誰屬、係為自己或為他人持有，及其持有狀態之久暫、嗣後須否交還他人等，均與已成立之持有行為無關（最高法院102 年度臺上字第63號判決意旨參照）。查扣案非制式子彈1 顆，係從被告使用房間之沙發上其現實管領之置物籃內為警查獲起出，而被告在此之前顯已知悉該子彈之存在，然其取得該子彈後，並未迅速交由警方處理或丟棄，反將之一併放入在自己所經常使用之置物籃內，除被告外，一般人難以察知該子彈之存放處所，被告確有於主觀上對本案子彈具執持占有之意，且亦置於其實力支配下無訛。

⒋被告雖辯稱遭人栽贓云云，但查被告於警詢時辯稱：我不知道子彈是誰的、從何而來等語（見偵字卷第6 頁反面、第7頁反面、毒偵字卷第66頁），於本院104 年3 月4 日準備程序時先稱：於查獲前晚9 時許，我鄉下的兩個朋友來找我，借住在我家，拿子彈來我房間玩，說要將該子彈挖洞做成鑰匙圈，但他們隔天（即查獲當天）早上出門買早餐後就沒再回來了等語（見審訴字卷第39頁反面至第40頁），於104 年3 月26日之準備程序時改稱：我是做寶石加工買賣的，查獲前一日某金姓之人拿一條蛋白石項鍊到我住處託賣，還要說隔天要帶我去看病，囑咐我不要離開，結果隔天警察就來了，該金姓之人卻沒出現，警方就從我房間桌子找到子彈，該子彈應該是警察的線人所栽贓等語（見訴字卷第30頁），被告對於是否知悉該子彈之存在、扣案子彈之來源及持有之原因，一再翻供，其供詞之憑信性已令人質疑。且本案核發之搜索票載明之案由即為槍砲彈藥刀械管制條例，係經警依檢舉人103 年9 月2 日、同年月17日之檢舉內容，跟監埋伏而查獲等情，據證人黃殿高於審理時證述明確（見訴字卷第49頁反面至第50頁反面），警員依據線報、跟監、埋伏蒐證及向本院聲請搜索票之時點，均與被告所辯稱係遭人於查獲前一日為人所栽贓之時點不符，被告此部份之辯解，顯係臨訟杜撰之詞，難認屬實。

㈢ 本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠ 按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次刑事庭會議決定參照）。查被告有如事實欄所載之施用第一級、第二級毒品案件等前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑（見訴字卷第4 至18頁），依上開說明，被告於首次觀察、勒戒執行完畢釋放後，已於5 年內已再犯，並經依法追訴處罰，雖其本件再度施用毒品之時間，在其首次經觀察勒戒執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，係3 犯以上，依上開決議，應依法追訴處罰甚明，檢察官予以起訴，即無不合。

㈡ 核被告事實欄所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，及同條第2 項之施用第二級毒品罪，事實欄所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告因施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告以1 施用行為，同時施用海洛因、甲基安非他命，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條，從一重之施用第一級毒品罪論處。被告所犯上揭二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢ 再被告於97年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以97年度訴字第997 號判決判處有期徒刑8 月確定；再於98年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以98年度訴字第753 號判決判處有期徒刑11月確定，上開二罪於98年6 月13日入監接續執行，迄至99年12月31日縮短刑期執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可按（見訴字卷第4 至18頁），其於受有期徒刑之執行完畢5年以內，故意再犯本案事實欄、有期徒刑以上之罪，為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈣ 爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，又其非法持有子彈，造成社會治安之危害，應予非難，惟就施用第一級毒品、第二級毒品部分後坦承犯行，就未經許可持有子彈部分，否認犯罪，未見悔意，兼衡其前揭犯罪之動機、目的、手段、國小畢業之智識程度及生活狀況等一切情狀，就所犯施用第一級毒品罪部分，量處如主文所示之刑，就未經許可持有子彈罪部分，量處如主文所示之刑，並諭知有期徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。

㈤ 沒收部分：

⒈扣案如附表⒈編號1.所示之第二級毒品甲基安非他命4 包（其中2 包實稱毛重7.4600公克，淨重6.3350公克，取樣0.0002公克，餘重6.3348公克，另2 包實稱毛重0.5890公克，淨重0.0840公克，取樣0.0002公克，餘重0.0838公克），屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品，不論屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告所犯前揭施用毒品罪名項下宣告沒收銷燬之；前開甲基安非他命之包裝袋部分，依現行檢驗方式，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，應一體視為毒品部分，不論屬於犯人與否，同依前述規定併宣告沒收銷燬之；另鑑驗耗損之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告。

⒉扣案如附表⒈編號2.所示之殘渣袋1 包（海洛因量微無法稱重），經鑑定有海洛因成分殘留，如前所述，且為被告所犯施用第一級毒品罪之剩餘物，據被告於警詢時供述明確（見毒偵字卷第5 頁反面），且與所附著之包裝袋難以剝離殆盡，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於對被告所犯施用第一級毒品罪諭知之主刑項下，併予宣告沒收銷燬之。

⒊扣案如附表⒉所示之吸食器2 組、分裝勺1 支，均係被告所有供施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所用之物，為被告供認無訛（見訴字卷第93頁反面），然非專供施用毒品器具，應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。

⒋其餘扣案之電子磅秤1 臺、夾鏈袋80個等物，固均屬被告所有，為被告供承在卷（見訴字卷第93頁反面），惟無證據證明與被告所犯施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命罪有關，又非屬違禁品，爰均不予宣告沒收。

⒌至前揭非制式子彈1 顆，原雖具殺傷力而屬違禁物，然業於鑑定時試射而喪失子彈之作用與性質，已非違禁物，爰不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，第18條第1 項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項、刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項第2款，判決如主文。

本案經檢察官塗又臻到庭執行職務。

刑事第五庭審判長 法 官 許曉微

附表⒈（應沒收銷燬之物）：┌──┬──────────┬──────────────┐│編號│ 物品名稱 │備註 │├──┼──────────┼──────────────┤│ 1. │甲基安非他命4 包（含│㈠ 編號1 、2 ：白色結晶塊2袋││ │無法與海洛因析離之包│ 。實稱毛重7.4600公克（含 ││ │裝袋4 個） │ 2 袋4 標籤），淨重6.3350 ││ │ │ 公克，取樣0.0002公克，餘 ││ │ │ 重6.3348公克，檢出Methamp││ │ │ hetamine 成分。 ││ │ │㈡ 編號3 、4 ：白色結晶塊2袋││ │ │ 。實稱毛重0.5890公克（ ││ │ │ 含2 袋4 標籤），淨重0.084││ │ │ 0公克，取樣0.0002公克，餘││ │ │ 重0.0838公克，檢出Methamp││ │ │ hetamine 成分。 │├──┼──────────┼──────────────┤│ 2. │殘渣袋1包 │內含微量第一級毒品海洛因殘留│└──┴──────────┴──────────────┘