臺灣桃園地方法院104年度訴字第221號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第221號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

張雲富

指定辯護人

本院公設辯護人彭詩雯

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第3655號、99年度偵字第4196號），本院判決如下：

主文

事實

一、張雲富明知甲基安非他命為毒品危害防制條第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，且係行政院依懲治走私條例第2條第3 項授權公告「管制物品管制品項及管制方式」所列之管制進出口物品，未經許可，不得運輸及私運出口。緣以高文雄為首，組織成員含張正麟、張竣源、王祥德、洪偉哲、張世光之販賣第二級毒品甲基安非他命集團，責成張世光尋覓運輸第二級毒品甲基安非他命入境日本以達販賣目的之「交通」，張雲富於民國98年7 月3 日前某日，透過同具販賣第二級毒品甲基安非他命犯意聯絡之施有泰介紹結識張世光，並允諾以事成報酬新臺幣10萬元為條件，為高文雄、張正麟、張竣源、王祥德、洪偉哲、張世光、施有泰運輸第二級甲基安非他命入境日本後，即與渠等共同基於運輸第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡（高文雄、張正麟、張竣源、王祥德、洪偉哲、張世光、施有泰所涉共同販賣第二級毒品犯行，經臺灣高等法院以99年度上訴字第4246號判決後，施有泰部分即告確定，高文雄、張正麟、張竣源、王祥德、洪偉哲、張世光部分，迭經渠等提起上訴後，經最高法院以100年度台上字第6002號判決上訴駁回而告確定，另卷內無證據認張雲富就運輸第二級毒品以外之販賣犯行亦有認識），先於98年7 月3 日晚間9 時30分許，前往臺北市北投區「水漾溫泉會館」與張世光會面，領取張世光所交付鞋底夾藏有6包、毛重共約451.11公克第二級毒品甲基安非他命之皮鞋、零用金日幣5 萬元、門號不詳之SIM 卡1 張後，即依原訂計畫，於98年7 月4 日上午11時45分許，穿著該夾藏有第二級毒品安非他命皮鞋，在桃園國際機場搭乘國泰航空公司CX450 號班機飛往日本，並於同日下午4 時50分許，抵達日本東京成田國際機場，而攜帶該6 包、毛重共約451.11公克之第二級毒品甲基安非他命入境日本。嗣因張雲富通關之際形跡可疑，未及領取運輸第二級毒品報酬，即為日本海關官員發覺而當場查獲，並扣得毛重共451.11公克之第二級毒品甲基安非他命6 包，零用金日幣5 萬元及門號不詳之SIM 卡1 張。後張雲富經日本國千葉地方法院判決判處有期徒刑6 年，併科罰金日幣250 萬元，在日本國入監服刑至104 年3 月始假釋出監，並於104 年3 月18日返台。

二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署

理由

壹、程序部分：證人張正麟、洪偉哲、張世光、施有泰於警詢時之證述，雖屬傳聞證據，惟本院審判程序中提示該證人於警詢時筆錄徵詢被告張雲富及其辯護人之意見，被告表示無意見，而辯護人同意有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案證據亦屬適當，是上開證人於警詢時之證述，依刑事訴訟法第159條之5 第1 項規定，有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，迭據被告於警詢及本院準備程序訊問、審理時坦承不諱（見偵字第3655號卷第71頁至第72頁；訴字第221 號卷第16頁、第31頁至第32頁），核與證人即同案被告張正麟於警詢及審理時之證述（見偵字第3655號卷第8 頁；訴字字241 號卷一第258 頁背面至第265 頁背面），證人即同案被告洪偉哲於警詢及審理時之證述（見偵字第4196號卷一第173 頁背面至第174 頁背面；訴字第241 號卷三第133 頁至第140 頁），證人即同案被告張世光於警詢、偵訊及審理時之證述（見偵字第4196號卷四第284 頁背面；偵字第4196號卷三第34頁至第34頁背面；訴字第241 號卷三第65頁至第77頁），證人即同案被告施有泰於警詢、偵訊及審理時之證述（見偵字第19759 號卷第5 頁至第5 頁背面、第26頁背面至第27頁；偵字第3655號卷第29頁背面至第30頁；偵字第4196號卷三第29頁；偵字第4196號卷二第139 頁；訴字第241號卷二第176 頁背面至第177 頁背面；訴字第241 號卷三第196 頁背面至第200 頁背面）相符，並有被告張雲富及同案被告洪偉哲98年7 月4 日出境監視錄影翻拍照片（見偵字第3655號卷第53頁至第53頁背面）、同案被告王祥德、洪偉哲及被告之旅客入出境紀錄查詢表（見偵字第3655號卷第74頁背面至第75頁背面、第79頁、第80頁）、駐日本代表處104年3 月30日日領字第00000000000 號函附之日本國千葉地方法院判決書、千葉地方法院檢察署起訴書（見他調字第4 號卷第59-2頁至第59-16 頁）等件附卷可參，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告前開犯行，洵堪認定，應依法論科。

參、新舊法比較：

一、查毒品危害防制條例第4 條業於98年5 月20日修正公布，並於被告行為後之98年11月20日施行。據此，本案應依刑法第2 條第1 項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較。被告行為時之毒品危害防制條例第4 條第2 項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」，修正施行後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」；又行為時同條例第17條規定：「犯第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第1 項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正施行後則規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，是毒品危害防制條例第4 條第2 項修正施行後，得併科之罰金刑雖有提高，惟如於偵查及審判中均自白者，則該罪之最低本刑部分因修正後第17條第2 項規定「必減」，而減輕至有期徒刑3 年6 月，經綜其全部罪刑而為比較之結果，應以修正施行後即現行之規定對被告較為有利。是本件被告之犯行，自應整體適用修正施行後即現行之毒品危害防制條例規定論處。

二、又被告行為後，懲治走私條例第2 條亦於101 年6 月13日修正，於同年7 月30日施行，惟該條第1 項規定僅將「私運管制物品進口、出口逾公告數額者」，修正為「私運管制物品進口、出口者」，所處刑度及第2 項處罰未遂犯之規定，均未修正；該條第3 項規定則由「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。」，修正為「第一項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：（下略）」。行政院並於101 年7 月26日公告修正「管制物品項目及其數額」，將名稱改為「管制物品管制品項及管制方式」，另將「毒品危害防制條例所列毒品及其製劑、罌粟種子、古柯種子及大麻種子」，由「甲、管制物品項目：四」，移列為「一、管制進出口物品：(三)」，仍為管制進出口物品。是懲治走私條例第2 條之修正，僅屬條文用語之調整，使該條例授權之目的、內容及範圍更明確，條文之實質內容及處罰規定並未變動，管制物品項目及方式亦無不同，自非法律之變更，無新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。

肆、論罪科刑：

一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，且屬行政院依懲治走私條例第2 條第3項授權公告之管制進出口物品，不得非法運輸及私運出口。次按懲治走私條例第2 條之私運管制物品出口逾公告數額罪，其所謂出口，係指由我國海港、航空機場或陸地邊境向國外運輸者而言。其私運之方式，不論為海運、空運或陸運，或數方式併用，均屬之。如對於私運管制物品出口之構成犯罪事實，已開始實行者，即屬著手，而以運出國境為既遂（最高法院88年度臺上字第2489號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品出口罪。

二、被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其運輸之高度行為所吸收，不另論罪。

三、被告以一運輸第二級毒品甲基安非他命出口至日本之行為，同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之運輸第二級毒品罪處斷。

四、被告就上開運輸第二級毒品犯行，與同案被告高文雄、張正麟、張竣源、王祥德、洪偉哲、張世光、施有泰間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

五、又98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8 條所要求並保障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的，最高法院100 年度台上字第654 號判決意旨可資參照。本案被告所犯運輸第二級毒品之犯行，前未經檢察官依法傳喚進行訊問、調查程序，於警詢訊問候，即逕向本院提起公訴，被告無機會於檢察官偵查程序中自白犯行，然被告於警詢、及本院準備程序及審判中均自白上揭運輸第二級毒品之犯行，揆諸前揭說明，自應認本件被告所犯運輸第二級毒品之犯行，符合98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2 項減刑條件，應依法減輕其刑。

六、爰審酌被告時值壯年，僅因工作尋覓不易，即鋌而走險，將嚴重危害身心健康之第二級毒品甲基安非他命運輸出境至日本，幸因日本海關人員即時查獲而未造成重大危害，無視政府反毒決心，對我國國際形象造成傷害，且其所運輸之第二級毒品甲基安非他命數量非微，所為非是，惟念被告就本案運輸走私第二級毒品之犯行，僅係擔任俗稱「交通」之次要角色，尚非居於幕後策劃之主謀者，且犯後始終坦承犯行，深具悔悟之意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度與素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。

七、末按同一行為雖經外國確定裁判，仍得依本法處斷，但在外國已受刑之全部或一部執行者，得免其刑之全部或一部之執行，刑法第9 條定有明文，且此項免其刑之執行規定應於判決主文宣告之（最高法院70年度台上字第1480號判決參照）。而被告因本案犯行於98年7 月4 日在日本國成田國際機場為警逮捕後，其所犯之罪業經日本國千葉地方法院判處有期徒刑6 年，併科罰金日幣250 萬元確定，在日本國入監服刑至104 年3 月假釋出監，並於104 年3 月18日返台等情，有上揭日本國千葉地方法院判決書、台北駐日經濟文化代表處99年7 月27日日證字第1668號函（見他調字卷第58頁）、法務部調查局臺北市調查處104 年3 月24日北防字第00000000000 號函（見他調字卷第66頁）等資料在卷足憑，被告就同一犯行於外國在監服刑期間逾本院所宣告有期徒刑之刑，於本院審理中復坦認全部犯行，堪認刑罰矯正之目的已達，是本院認本案對被告所為刑之宣告，以免其刑之全部執行為當，爰併諭知免其刑之全部之執行。

八、沒收：

㈠本案經日本國扣得之毛重共約451.11公克之第二級毒品甲基安非他命6包（含無法與毒品析離之包裝袋6只），業經日本國千葉地方法院宣告沒收確定，有前揭判決書影本附卷可稽，該第二級毒品甲基安非他命，當已由該法院自行轉交有關單位執行沒收處分而不存在，是無再予宣告沒收銷燬之必要。

㈡按毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1 項第2 、3款、第3 項前段之適用，即供犯罪所用之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收。查本件夾藏上揭第二級毒品甲基安非他命之皮鞋一雙，以及被告所持門號不詳之SIM 卡1 張，固經被告為本件犯行所用且遭日本國查扣，但無證據證明為被告暨同案被告高文雄、張正麟、張竣源、王祥德、洪偉哲、張世光、施有泰所有，爰亦不予宣告沒收。

㈢另被告取得之零用金即日幣5 萬元，核屬運輸第二級毒品之成本支出，而非被告犯罪所得，是不予宣告沒收。而被告運輸本件第二級毒品成功返台後，被告張世光所屬販賣第二級毒品集團承諾給予新臺幣10萬元報酬部分，則屬被告因犯罪期待可得之利益，被告尚未因此而得有財物，而毒品危害防制條例第19條第1 項係規定沒收因犯罪（製造、販賣或運輸毒品）所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益（最高法院89年度台上字第1244號判決要旨參照），自亦不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，懲治走私條例第2 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條前段、第28條、第55條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官簡志祥到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

懲治走私條例第2 條第1 項私運管制物品進口、出口者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。