臺灣桃園地方法院104年度訴字第523號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第523號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

楊志誠

選任辯護人

張立達律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第5132號、104 年度毒偵字第920 號），本院判決如下：

主文

事實

一、楊志誠明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，依法不得持有、施用，竟仍基於同時持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國104 年2 月15日某時，在新北市中和區某網咖，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿鴻」之成年男子，以新臺幣（下同）14萬5 千元之代價，購買純質淨重逾10公克之海洛因，另同時以5 萬元之代價購買純質淨重逾20公克之甲基安非他命，並自斯時起持有之。復於104 年2 月16日中午12時許，在新北市○○區○○街00巷00號住處，取前揭海洛因之少部分（重量不詳）摻入香菸內點燃後吸食之方式，及取前揭甲基安非他命之少部分（重量不詳）置於玻璃球內，再用火燒烤該只玻璃球，藉以吸食所生煙氣方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣於104 年2 月17日凌晨1 時許，前往桃園市○鎮區○○路000 巷00弄00號時，在上開地點電梯口前，為警查獲持有如附表所示之海洛因及安非他命，始查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局楊梅分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本判決下列所引之被告以外之各項供述證據，公訴人、被告及辯護人均同意有證據能力（見訴字卷第65頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，並積極表示同意為本件認定事實之證據，是本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自得作為證據，合先敘明。

㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，應具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，核與證人陳思翰於警詢時之證述相符（見104 年度偵字第5132號卷第27至30頁），並有卷附之桃園市政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索同意書、現場照片8 張（見104 年度毒偵字第920 號卷第29至44頁，104 年度偵字第5132號卷第31至46頁）在卷可稽，而被告楊志誠於上開時、地為警扣得如附表編號1 所示之粉末8 包（送鑑時毒品表登載7 包，拆封檢視實際數量8包），經鑑驗結果均含有海洛因之成分，且純質淨重高達22.52 公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室104 年4 月24日調科壹字第10423009870 號鑑定書1 份在卷可佐（見104 年度毒偵字第920 號卷第72頁，104 年度偵字第5132號卷第117 頁）；另如附表編號2 及3 所示白色偏黃結晶及黃色結晶各1 袋，經鑑驗結果，確均檢出甲基安非他命成分，且純質淨重分別為13.1129 及34.7882 公克，合計已逾20公克以上，有交通部民用航空局航空醫務中心104 年4 月30日航藥鑑字第0000 000Q 號、0000000 號毒品鑑定書附卷可參（見104 年度毒偵字第920 號卷第73至74頁，104 年度偵字第5132號卷第119 至120 頁反面），又被告楊志誠經警查獲後所採集之尿液，經送請檢驗之結果，確呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司2015年3 月13日濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表各1 份（見104 年度毒偵字第920 號卷第40、68頁），足認被告楊志誠所持有海洛因純質淨重已逾10公克、甲基安非他命純質淨重已逾20公克，且有施用海洛因、甲基安非他命無訛，被告楊志誠上揭自白皆與事實相符，應堪採信。再被告楊志誠前於85年、86年間，施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以86年度訴字第2357號裁定，送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，並以86年度訴字第2357號判決就其施用毒品部分判處免刑確定，復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，於91年間再因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以93年度訴字第1103號判決分別判處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1 年1 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，足徵被告楊志誠於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，曾因施用第一級、第二級毒品經法院判處罪刑後，進而再為本案施用海洛因、甲基安非他命犯行，已非毒品危害防制條例第20條、第23條所定之「初犯」或「5 年後再犯」情形（最高法院95年度第7 次刑事庭會議紀錄參照）。

㈡綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品。又按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包括全部行為吸收部分（階段）行為等（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照）。所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1 項、第2 項既另有處罰規定，與持有第一級、第二級毒品分別達法定數量以上即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號、101 年法律座談會刑事類提案第25號參照）。

㈡查被告楊志誠於查獲時，其持有海洛因純質總淨重已逾10公克以上、甲基安非他命純質總淨重則逾20公克以上，又其非法持有上揭第一級毒品、第二級毒品後，進而施用，可知其於上揭時地購入第一級、第二級毒品時，所持有之海洛因純質總淨重當逾10公克以上、甲基安非他命純質總淨重顯逾20公克以上灼然，核其所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，又其持有純質淨重10公克以上第一級毒品海洛因、純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命後，復施用海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為持有純質淨重10公克以上第一級毒品海洛因、純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收。再被告楊志誠同時購入前揭第一級、第二級毒品而持有之，係以一行為同時觸犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。

㈢按刑法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受法律之裁判為要件。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。而向該管公務員自承其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首；又所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號判例、92年度台上字第487 號判決要旨可資參照）。查被告楊志誠於偵查犯罪之檢警機關尚不知其有為如事實欄所載之犯行前，在員警基於單純主觀之懷疑而盤問下，主動交出其隨身物品，進而查獲如附表所示之毒品等情，並供出前開未經發覺之犯罪乙事，業據被告所供承（見本院訴字卷第102 頁反面至第103 頁），經核與證人葉正明、潘文盛及南健平於本院審理中證述情節相符（見本院訴字卷第260 至271 頁），復觀被告楊志誠於警詢筆錄之記載甚明（見104 年度偵字第5132號卷第7 至9 頁），揆諸前揭說明，應依刑法第62條前段規定減輕其刑。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒及刑之執行，仍未戒絕，且前已有同質性持有毒品案件，經法院判決在案，仍不思悔改，漠視法令，擅自持有第一、二級毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏相當之危害，本不宜輕縱之，惟念及犯後坦承犯行，態度良好，且其持有毒品之犯行於他人法益尚未生實際之侵害，兼衡酌被告持有毒品之期間、數量、犯罪之手段、情節、自述高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況為小康及素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、沒收部分：

㈠查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。而毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105 年7 月1 日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1 項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬。

㈡關於持有之第一、二級毒品：扣案如附表編號1 所示之海洛因8 包及附表編號2 及3 所示之甲基安非他命2 包（純質淨重數量均詳如附表所示），均係本案查獲之第一級、第二級毒品，及含海洛因、甲基安非他命殘渣之殘渣袋各2 個，均係被告施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命後所餘之物，業據被告於本院審理時供認不諱（見本院訴字卷第276 頁正反面），且鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內仍均會有微量毒品成分殘留，而無法與毒品完全析離，是就上開海洛因、甲基安非他命與其包裝袋（包含殘渣袋共14只），除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收銷燬外，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收銷燬。

㈢扣案如附表編號6 至9 所示之物，均為被告所有，且係供被告犯本案持有或施用第一、二級毒品所用或預備之物，亦據被告於本院審理中供明在卷（見本院訴字卷第276 頁正反面），依修正後刑法第38條第2 項前段規定，均宣告沒收。

㈣末扣案如附表編號10至14所示之物，雖均係被告所有之物，惟與其本案犯行並無關連，業據被告於本院審理中供述在卷（見本院訴字卷第276 頁正反面），復查卷內事證尚無從認定與被告上開犯行有何相關，爰不併予宣告沒收，併此敘明。

五、不另為無罪之諭知：

㈠公訴意旨另略以：被告除上開論罪科刑部分外，於104 年2月17日凌晨1 時許，前往桃園市○鎮區○○路000 巷00弄00號欲販賣毒品給張梓奕時，在上開地點電梯口前，為警查獲持有海洛因8 包（純質淨重22.52 公克）、安非他命2 包（純質淨重47.9001 公克，認其就此部分尚涉犯毒品危害防制條例第5 條第1 項、第2 項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。

㈢本件公訴意旨認被告涉犯意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人張梓奕之供述、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書及交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、扣押筆錄及扣案之毒品為主要論據。訊據被告堅詞否認有何意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之犯行，辯稱：伊沒有要拿去賣張梓奕，那時候是張梓奕打電話跟伊說他難過，伊打算帶毒品去一起施用等語。經查：

⒈毒品危害防制條例第5條之意圖販賣而持有毒品（包括第一、二、三、四級毒品）罪，所謂「意圖販賣」，係主觀違法性要素，為上述罪名成立之重要構成要件之一，自須依嚴謹之證據法則予以證明，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意圖確實存在，始足當之。亦即依卷內事證足以認定行為人因非營利之目的而取得（或持有）毒品，嗣後始改變其意念而萌生販賣營利之意圖者，始足當之。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，行為人是否具有販賣之意圖，乃以有相當之客觀事實，足以表明其主觀意念之遂行性及確實性，且應從客觀上之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合判斷認定之。又按持有毒品之原因非僅一端，或基於運輸、販賣營利之目的而持有，或基於轉讓、供己施用或幫助施用之目的而持有，因上述各項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明；如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定行為人係基於營利目的而販入毒品（最高法院98年度台上字第4875號、101年度台上字第160號判決意旨參照）。又刑事法上之販賣毒品罪，須基於營利之意思，犯罪方能成立，營利犯意之有無，端賴積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀犯意之遂行性及確實性，方合致販入毒品即該當販賣罪之要件，不能以推測或擬制之方法，遽以認定。鑒於上述犯罪在舉證上有一定之難度性，為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，以杜僥倖，對於持有毒品量已達一定數量，遠超過自己施用所需者，98年5 月20日修正之毒品危害防制條例第11條，乃依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性，並參酌醫學文獻、他國立法例及我國實務狀況，針對實可合理懷疑係以販賣營利之意思而販入或意圖販賣而持有，但無確切證據足以證明之持有毒品一定數量以上者，予以重罰，刪除原條文第4 項「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一」之規定，分別依不同分級之毒品加重其刑責（修正條文第3 項至第6 項），以濟時窮，而免卻散布毒品之虞（最高法院99年度台上字第1093號判決意旨參照）。

⒉本件被告楊志誠於104 年2 月17日凌晨1 時許，為警查獲持有扣案如附表編號1 至3 所示毒品之事實，已如前述，而證人張梓奕因遭通緝，於104 年2 月16日下午5 時30分許為警逮捕到案並扣有海洛因4 包（合計毛重6.53公克）及甲基安非他命3 包（合計毛重54.89 公克）、電子磅秤1 台、分裝袋一包、吸管1 袋、殘渣袋1 個等，有桃園市政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據在卷可佐（見104 年度偵字第5131號影卷第37至46頁），依證人張梓奕於警詢時證稱：該毒品皆為伊所有，是在平鎮區平東路某網咖，以4 萬5 千元向一位綽號小陳之男子購買，昨天領薪水，打算一次購入大量毒品比較便宜，可以供伊一個月的使用等語（見104 年度偵字第5131號影卷第8 至13頁），然於104 年2 月17日偵訊時證稱：有施用海洛因及安非他命，施用毒品的來源是向人購買，也有跟警察說，那個人也被抓了，就是楊志誠，我也寫在1 張白紙上，警察說會幫我附在筆錄裡面，是伊主動提供警察線索的，伊主動打電話約楊志誠出來，後來他在伊金龍路住處被抓，昨天打電話給楊志誠時，警察有在伊旁邊，伊跟楊志誠說身體很難過，請他帶毒品過來，還有特別跟他說要「原的」，代表沒有動過比較純的海洛因，這樣子講就是要跟他買的意思，為警查獲的毒品也是跟楊志誠買的等語（見104 年度偵字第5132號卷第69至72頁，104 年度偵字第5131號影卷第56至59頁）；復於104 年4 月8 日偵查中更異前詞證稱：扣案的毒品來源跟李駿明購買的，2 月初伊曾經跟楊志誠買過，但這次扣案的毒品是李駿明賣給伊的，2 月17日偵訊時以為檢察官問的是李駿明，查獲時有聯絡李駿明，但楊志誠先來，警察就把伊們帶回去，沒有再等，本來沒有要跟楊志誠購買毒品，是警察要伊聯絡交上游等語（見104 年度偵字第5132號卷第109 至111 頁），於104 年9 月18日偵查時證稱：李駿明跟楊志誠都有向他們買毒品，但2 月16日被查扣的那一次好像是跟李駿明買的，因為印象中安非他命是跟楊志誠買的，海洛因是向李駿明買的，地檢署的陳述是依照警詢筆錄講的，當時毒癮發作想要趕快做完筆錄趕快離開，所以就都講是楊志誠等語（見104 年度偵字第5131號影卷第79頁正反面）；嗣於本院審理時又改證稱：記得有一次跟楊志誠買過毒品，但那次好像沒有買成，2 月17日沒有跟楊志誠買毒，當時在地檢署作筆錄不是據實陳述，那時候在提藥，毒癮發作，作筆錄時自己也不清楚，記得沒有跟楊志誠買海洛因，警方當時有要伊聯絡上游，好像打好幾通，李駿明跟楊志誠都有打，打電話給楊志誠時應該沒有很明確表示要買毒品，是叫他來救伊，不確定扣案的毒品來源是來自於誰，是被警察查獲後，為向警方交出毒品上游，因而致電給楊志誠，稱身體不舒服，使楊志誠前往金龍路住處，電話中沒有暗示楊志誠攜帶毒品來找伊，印象就叫他來救伊，電話中就說難過，叫他來救伊，沒有多講別的，沒有說毒品，為警查獲迄今所做的筆錄中，就說出楊志誠賣伊海洛因這點，實情上並沒有等語（見本院訴字卷第200 至209 頁），觀諸證人張梓奕歷次的證述內容，就扣案之毒品來源為何及致電與被告之動機、理由，前後證述均有不一，且依其為警查獲當時，已扣有海洛因4 包及甲基安非他命3 包之下，尚可致電與被告並佯稱以身體難過為由要求被告前來，則其當時是否確有欲向被告購買毒品之意，已有疑義。再參以證人葉正明於本院審理中證稱：查獲張梓奕，是他衝撞伊們偵防車，伊說你把偵防車撞成這樣子，要怎麼辦，他說我交一個上游給你還是怎樣樣，伊說那隨便你，過程中他有沒有通電話，事實上有，伊不曉得他打給誰，他說要來找他的這個人有藥、有槍等語（見本院訴字卷第262 頁反面），可知證人張梓奕遭查獲當時，致電與被告係欲以供出上游而獲減刑優惠或其他所圖之目的灼然，又證人張梓奕於本院審理中證稱電話中僅提及身體難過，要被告來救伊等語，核與被告上開所辯情節相符，既證人張梓奕邀約被告前來之通話中僅表示身體難過，而未見有毒品交易及數量等暗語，難以認定有表達購買毒品之意，則被告上開所辯當非無稽。至公訴人所提出之本院103 年聲監字第1422號、104 年度聲監續字第102 號通訊監察書及內政部警政署刑事警察局通訊監察期中報告書，充其量僅得證明證人張梓奕或林淑美有於103 年12月29日及104 年1 月23日與被告間有電話聯絡之事實，該譯文中雖有提及「4 萬的啦」、「我要大4 唷」等字眼，惟無積極證據證明係屬毒品交易且與本案有相關連，再者，被告行為人持有毒品之目的本非只有供己施用或伺機販售二途，檢察官既未能提出其他積極證據足以認定被告持有扣案之毒品海洛因、甲基安非他命後，如何另行起意販賣該等毒品營利，依上開判決意旨，仍不得僅因查扣之毒品數量偏多及有電子磅秤、分裝袋等情，即遽行推定其持有扣案毒品海洛因、甲基安非他命後，有起意販賣營利。再參酌施用毒品者購入毒品數量之多寡，往往因個人資力、市場行情及查緝嚴謹與否而有不同，施用者如經濟能力許可，為求取得較優惠之價格或降低遭查緝之風險，自可一次購入相對量多之毒品，是被告以較便宜之價格一次大量購入毒品以供施用，亦與常情無違。況警方逮捕證人張梓奕時尚扣得其持有之電子磅秤1 台、分裝袋一包等物，可知該些扣案物品均為施用毒品者慣常持有之物，未必僅專供販售毒品所用，是本件尚難僅以被告接獲證人張梓奕來電後前往該處並扣得如附表所示之物，即率斷被告持有扣案毒品主觀上有另行伺機起意轉賣圖利之意念。

⒊此外，綜觀本案全部卷證資料，並無其他事證足資證明被告持有扣案之第一級、第二級毒品，除供己施用外，嗣另有萌生販賣營利之意圖，此部分依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實之程度，自難僅因查獲之毒品數量及扣案之電子磅秤等工具即遽認被告有意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之行為，並率以該等罪責相繩。而公訴意旨亦認此部分與本院前揭經論罪之持有第一級毒品純質淨重10公克以上犯行間，為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第3 項、第4 項，修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段，刑法第55條、第62條前段，修正後刑法第2 條第2 項、第11條前段、第38條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官彭師佑到庭執行職務。