臺灣桃園地方法院104年度訴字第611號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第611號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

陳嘉興

指定辯護人

公設辯護人彭詩雯

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第4565號、104 年度偵字第4893號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳嘉興因公共危險案件，經本院以103 年度桃交簡字第868號案件判決判處有期徒刑3 月確定，於民國103 年11月21日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知愷他命（Ketamine）屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所明定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於104 年2 月27日下午，先以行動電話0000000000號與徐菘鴻所使用之行動電話0000000000（起訴書誤載為0000000000，應予更正）號聯繫交貨地點後，再於同日下午1 時45分許，在桃園市○○區○○街00號前車牌號碼0000-00 號自用小客車內，以新臺幣( 下同) 1,300 元之價格，販賣第三級毒品愷他命1 小包（含袋毛重2.39公克）予徐菘鴻，俟為現場埋伏之警員逮捕查獲，並自徐菘鴻身上扣得上開第三級毒品愷他命1 包，另於陳嘉興身上扣得愷他命5 小包、現金1,300 元。復經警於同日下午1 時55分許，在陳嘉興位於桃園市○○區○○街00號3 樓居處，扣得愷他命20包（除已交付予徐菘鴻之1 包愷他命外，其餘25包愷他命合計驗餘總重2692.2公克，驗前純質淨重約1974.45 公克）、分裝袋3 包、電子磅秤2 臺（起訴書誤載為1 臺，應予更正）、手機1 支（含SIM 卡）。

二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人及被告、辯護人均表示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據，併此敘明。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據被告陳嘉興於本院審理時坦承不諱，核與證人徐菘鴻證述相符，並有桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場照片等附卷可稽。又交付徐菘鴻之結晶顆粒1 包（含袋毛重共計2.39公克，經檢驗後確含第三級毒品愷他命成分乙節，亦有台灣檢驗科技股份有限公司104 年3 月20日濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局刑事警察大隊被採尿人尿液暨毒品真實姓名與尿液、毒品編號對照表附卷可證（見104 年度偵字第4565號卷第164 、166頁）。是依上開證據資料，已足資擔保被告所為前揭任意性自白之真實性，得為認定其犯罪之依據。

二、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為( 1)意圖營利而販入，( 2)意圖營利而販入並賣出，( 3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述( 1)、( 2)販賣罪之著手，至於( 3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議( 一) 決議意旨參照）。查愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，不得非法販賣，是核被告就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。至被告所為雖亦該當於同條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，然因被告所犯該罪與上揭販賣第三級毒品間有法條競合關係，自不再論以該罪。

三、被告陳嘉興103 年3 月間因公共危險案件，經查院以103 年度桃交簡字第868 號判處有期徒刑3 月確定，並於103 年11月21日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院訴字卷第10至11頁），是其受有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

四、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。就販賣毒品罪而言，所謂「自白」，係指行為人坦承販賣毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言。而毒品危害防制條例第4 條所定販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利意圖，而客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人否認收受價金，僅承認有將毒品轉讓，即與販賣毒品罪之構成要件不侔，難認已自白販賣毒品罪犯罪事實之全部或主要部分，自不得適用上開減輕其刑之規定。查本件被告陳嘉興於審判中雖有自白犯行，然於偵查中僅坦承有交付愷他命予徐菘鴻，始終否認有收受價金行為（見104 年度偵字第4565號卷14頁反面、第82頁、104 年度聲羈字第87號卷第8 頁），自無上開減刑規定之適用。被告陳嘉興及辯護人雖主張被告曾於104 年3 月27日具狀陳報願就所涉犯行「據實陳述」等語，已有於偵查中自白犯行之情形，並有刑事陳報狀附卷可佐（見104 年度偵字第4565號卷第110 頁），惟查該陳報狀並未就本件販賣毒品有任何構成要件事實之陳述，僅有就所涉犯行「據實陳述」之記載，尚難認定有坦承販賣毒品構成要件行為之全部或主要部分，故並不符合毒品危害防制條例第17條第2 項。另按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。本件被告雖有向偵查機關提供資訊而發動調查（為保護被告及事涉偵查不公開，被告所提供之詳細毒品來源資訊詳本院卷），惟經偵查機關跟監埋伏蒐證、通訊監察、搜索及製發通知書、驗尿等相關偵查作為皆未發現被告指稱之嫌疑人有販毒情事，尚無因被告供出毒品來源因而破獲其他正犯或共犯之情形，此有桃園市政府警察局104 年12月14日桃警刑字第0000000000號函及職務報告附卷可佐（見本院卷第26至29頁），無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減免其刑，附此說明。

五、按毒品危害防制條例第4 條第3 項規定販賣第三級毒品罪之法定刑為「7 年以上有期徒刑」，立法甚嚴，刑度不可謂不重，然同為販賣第三級毒品之人，其犯罪情節未必完全相同，或有大盤毒梟者，或僅為中、小盤，甚或僅止於吸毒者間互通有無而賺取差價等情形，其販賣毒品之行為所造成危害社會之程度自屬有異。按若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用（司法院大法官釋字第263 號解釋意旨可資參照），從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字第865 號判決意旨可資參照）。經查：被告陳嘉興販賣予徐菘鴻以愷他命1 包，價格僅1,300 元，應僅係毒品交易之下游，惡性顯然遠不如長期大量販賣毒品之毒梟，科以法定最低度刑，難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與上開毒梟首惡有所區隔，而有情輕法重之情形，爰就其所犯販賣第三級毒品罪之犯行，依刑法第59條之規定酌減其刑，並依刑法第69條、第71條第1 項、第73條之規定，先加重後再減其刑。

六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳嘉興為圖輕鬆賺取高額收入，竟不思以正常管道賺取財物，基於一時貪念，即欲以販賣第三級毒品供他人施用此一嚴重損及國民健康之方式牟利，且其所販入為供販賣使用之第三級毒品愷他命純質淨重多達1974.45 公克，數量甚鉅，倘該愷他命毒品流播於市，顯將危害社會治安至鉅，足認其惡性非輕，並兼衡其到案後矢口否認犯行，而於審理中始坦承犯行，且被告陳嘉興於95年間已有2 次與他人共同販賣愷他命之前案及其國中畢業智識程度、家庭經濟勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。

七、沒收：

（一）愷他命：按愷他命（Ketamine），俗稱「Ｋ他命」，係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，非經許可禁止持有，對於一般人而言，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1 項第1 款之規定（最高法院100 年4 月19日100年度第3 次刑事庭會議參看）。扣案之25包愷他命，係第三級毒品合計驗餘總重2692.2公克，驗前純質淨重約1974.45 公克（毒品鑑驗內容，詳內政部警政署刑事警察局鑑定書，104 年度偵字第4565號卷第114 頁），為被告販賣第三級毒品愷他命犯行所用之剩餘物，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，於被告販毒罪刑項下宣告沒收，至於取樣鑑驗耗用之毒品，均因已滅失，毋庸再予宣告沒收。又直接包裹上開毒品之包裝袋，因無法與其內裝之毒品完全析離，亦應視為違禁物，一併依前揭條項款，與所包裝之毒品一同諭知沒收之。至於被告交付給購毒者徐菘鴻該包愷他命，公訴人雖一併聲請沒收，惟該包愷他命已交付予徐菘鴻，並非被告販賣愷他命之剩餘物，且該包愷他命已經偵查隊銷燬，此有本院電話查詢記錄表在卷可稽（本院卷第43頁），爰不予於被告販賣毒品罪下沒收已交付予徐菘鴻之該包愷他命。

（二）復按毒品危害防制條例第19條第1 項有關沒收之規定，係刑法第38條第1 項第2 款、第3 項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以專供犯罪之用為限（參見最高法院90年度臺非字第59號判決意旨）。查扣案之電子磅秤2 臺，為被告所有用於秤重販賣毒品所用，業據被告供陳在卷（本院卷第37頁反面）；包裝袋3 包，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，可用於分裝販賣，且均屬被告所有，已據被告供述在卷（本院卷第37頁反面）；扣案廠牌Nokia 牌手機1 支（內含門號為0000-000000 號SIM 卡1 張，行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物），上開手機1 支及其內所含之SIM 卡乃被告所持用，供與買家聯絡毒品交易使用之物，業據被告供陳在卷（本院卷第37頁反面）屬其販賣第三級毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告所涉販賣第三級毒品罪主文項下宣告沒收。其餘扣案手機2 支（分別含門號為0000-000000 號SIM 卡1 張、門號為0000-000000號SIM 卡1 張），雖被告就0000-000000 該手機門號曾供稱有供聯絡買賣毒品使用，但依卷內現存事證無證據證明與被告本案販賣第三級毒品有直接關聯，均不另為沒收之諭知。

（三）毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯同條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。被告販賣第三級毒品愷他命所得，係現金1,300 元，且扣案21萬1,700 元現金中之1,300 元現款為被告自徐菘鴻取得之現款，業據被告供承在卷，自應依同條例第19條第1 項規定，於販賣第三級毒品罪刑項下宣告沒收。其餘現金因無證據證明與本案販賣第三級毒品有關，爰不予以沒收。

（四）另扣案之愷他命香菸，因未經鑑驗無從認定係屬毒品違禁物，亦無證據證明與本件販毒有關；扣案之記帳單1 張亦無證據證明與本件販毒有關，爰不予以沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第59條、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官楊石宇到庭執行職務。