臺灣桃園地方法院105年度審訴字第1700號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　 105年度審訴字第1700號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

曾菀祥

　　　　　　羅軒由

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第20723 號、第20925 號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、甲○○、乙○○前因與申永平發生糾紛，甲○○、乙○○竟共同基於以脅迫使人行無義務之事之犯意聯絡，於民國104年9 月10日晚間10時30分許，一同前往申永平位於桃園市中壢區中央路216 巷住處附近與申永平會面後，由申永平駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載甲○○、乙○○外出，俟於同日晚間11時許，行經桃園市中壢區中央路216 巷底時，甲○○即持乙○○所有之不具殺傷力之空氣槍，自駕駛座後方指向申永平，強令申永平靠邊停車並下車，以此脅迫之方式，使申永平行無義務之事。申永平下車後，旋遭甲○○、乙○○毆打（傷害部份，未據告訴）。

二、甲○○、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法轉讓，且係經行政院衛生福利部公告禁止使用而屬於藥事法所規範之禁藥；乙○○亦明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款所規定之第一級毒品，不得非法轉讓、持有，甲○○、乙○○竟仍共同基於轉讓禁藥之犯意聯絡；乙○○基於轉讓海洛因之犯意，於104 年9 月14日晚間9 時許，在位於桃園市○○區○○路000 號之龍觀旅社301 號房內，羅軒於徵得甲○○之同意後，旋將甲○○所有之甲基安非他命，無償轉讓予許凱華（無證據證明淨重超過10公克），乙○○同時將捲好之海洛因香菸點燃，並無償轉讓予許凱華施用（無證據證明淨重超過5 公克）。

三、甲○○前於104 年3 月20日某時，在桃園市桃園區之大圳旁草叢拾得具有殺傷力之可發射子彈仿半自動手槍製造之改造手槍1 枝以及由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈共14顆而持有之，俟於104 年5 月27日凌晨0 時15分許，在桃園市○○區○○路○○段000 號前為警查獲，並扣得上開改造手槍1 支、非制式子彈共6 顆【甲○○該次違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，業經本院以104 年度訴字第660 號判決判處有期徒刑3 年8 月，併科罰金新臺幣（下同）8 萬元確定，非常上訴後，經最高法院以105 年度台非字第154 號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑3 年6 月，併科罰金6 萬元確定】。甲○○因前案遭警查獲後，並未向檢警報繳其持有之全部子彈，復另行起意，明知具有殺傷力之子彈係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之物品，非經主管機關許可，不得無故持有，竟基於持有具有殺傷力子彈之犯意，而持有漏未於上揭時、地為警查獲具有殺傷力而由金屬彈殼組合直徑8.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈共8 顆，而自斯時起持有之。

四、嗣於104 年9 月14日晚間10時30分許，為警在龍觀旅社前查獲許凱華（涉犯施用第一、二級毒品部分，經本院以104 年度審訴字第1929號分別判處有期徒刑5 月、7 月確定），再前往龍觀旅社301 號房內查獲甲○○、乙○○，並扣得無殺傷力之空氣槍1 把、非制式子彈共8 顆，及與本案無關之第一級海洛因共7 包、第二級毒品甲基安非他命共2 包、FM2藥丸1 顆、注射針筒共11支、玻璃球吸食器共2 支、削尖吸管1 支等物（甲○○涉犯施用第一、二級毒品部分，經本院以105 年度審訴字第244 號、第272 號分別判處有期徒刑10月、8 月；乙○○涉犯施用第一、二級毒品部分，經本院以104 年度審訴字第1927號分別判處有期徒刑9 月、7 月）。

五、案經申永平訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、就起訴程序部分：按未受許可，非法持有槍枝，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即於持有槍枝時，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止（最高法院104 年度台上字第807 號判決意旨參照）；次按實質上一罪（如接續犯、繼續犯、集合犯）或裁判上一罪（如想像競合犯）之部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力及及於全部，他部倘另行起訴，固應諭知免訴判決，惟若二犯罪行為並無實質或裁判上一罪之關係，法院自應就後起訴部分為實體判決。又反覆實行之數行為，並非一律皆為集合犯之包括一罪，仍須從行為人主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時間、空間上具有密切關係，且依社會通念，認屬於包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應予以併合處罰。尤以犯罪行為經警查獲時，其反社會性已具體表露，行為人已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以集合犯論以一罪（最高法院105 年度台上字第1167號判決意旨參照）。經查，就事實欄三部分，被告甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經最高法院以105 年度台非字第154 號判決判處有期徒刑3 年6 月，併科罰金6 萬元確定等情，業如上述。被告甲○○雖於本件準備程序時供稱，應該是上次104 年3 月份被抓到槍的時候，沒有搜索到子彈，交保後一直持有子彈等語（見本院準備程序筆錄第4 頁），揆諸上開最高法院判決意旨，被告前案經警查獲時持有槍、彈之繼續行為，已因遭查獲即告終止，客觀上其受一次評價之事實亦已消滅，自不得再以繼續犯論以一罪。據此，被告於前案為警查獲後持有本案扣案之上開具有殺傷力之非制式子彈共8 顆之行為，顯係另行起意而為持有。準此，公訴人就被告甲○○本件持有子彈部分依法予以起訴，當屬適法，合先敘明。

二、本件被告甲○○、乙○○（下稱被告2 人）所犯均係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其等於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，經本院合議庭依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。

貳、認定事實之理由與依據：上開犯罪事實，業據被告等2 人於本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人申永平分別於警詢、偵訊時之證述、證人許凱華於警詢、偵訊時之證述相符（見臺灣桃園地方法院檢察署104 年度偵字第20723 號卷，下稱偵查卷一，第36至39、141 至142 、147 至149 頁、104 年度偵字第20925 號卷一，下稱偵查卷二，第21至23頁），並有桃園市政府警察局中壢分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、採證照片、龍觀旅社旅客登記簿、桃園縣政府警察局中壢分局興國派出所臨檢紀錄表、桃園市政府警察局104 年10月8 日桃警鑑字第1040069018號槍彈鑑定書、桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司於104 年10月1 日出具之報告編號：UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可憑（見偵查卷一第40至43、66、71至76、83至84頁、偵查卷二第69、142 至142 頁反面、156 頁）；又查獲許凱華時所扣得之透明結晶1包，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，含有甲基安非他命成分（驗前毛重1.33公克，驗餘毛重1.3254公克）乙節，此有臺灣檢驗科技股份有限公司於104 年9 月30日出具之報告編號：UL/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告1 份附卷足憑（見偵查卷二第156 頁反面）；再查獲被告甲○○時，所扣得之金屬彈殼組合直徑8.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈共8 顆，經鑑定結果均具有殺傷力乙節，此亦有內政部警政署刑事警察局104 年9 月24日刑鑑字第1040090412號鑑定書在卷可查（見偵查卷一第116 至117 頁反面）。此外，尚有扣案之空氣槍1 把可佐。足認被告等2 人上開自白應與事實相符，足以採信。本件事證明確，被告等2 人犯行足以認定，應依法論科。

叁、論罪科刑：

一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2第1 項定有明文。查被告等2 人如事實欄二之轉讓禁藥行為後，藥事法第83條第1 項業於104 年12月2 日修正公布，自104 年12月4 日施行。修正前藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」，修正後同條項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」。比較新舊法結果，修正後藥事法第83條第1 項之罰金刑度既經提高，即非較有利於被告等2 人，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告等2 人行為時法即修正前藥事法第83條第1 項規定，先予敘明。

二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，93年4 月21 日 修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金」（嗣於104 年12月2 日修正公布施行，其法定本刑提高為「7 年以下有期徒刑，得併科新台幣5 千萬元以下罰金」）。從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷，要無再適用毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地（最高法院105 年度台上字第2210號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第8 條第6 項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之。依行政院於93年1 月7 日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：…二、第二級毒品：淨重10公克以上。…」。經查，許凱華為警查獲時，僅扣得甲基安非他命1 包（驗前毛重1.33公克，驗餘毛重1.3254公克），已如上述，又本件無其他事證可證明被告等2 人轉讓予許凱華之甲基安非他命達淨重10公克以上，是本件並無法定加重事由，依法條競合關係，應適用較重之後法論以修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷。

三、是核被告等2 人就事實欄一所為，係犯刑法第304 條第1 項之強制罪；被告甲○○就事實欄二所為，係違反修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；被告乙○○就事實欄二所為，係違反修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；被告甲○○就事實欄三所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪。就事實欄二之被告乙○○持有海洛因之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪；轉讓禁藥部分，被告等2 人持有甲基安非他命之行為與轉讓禁藥行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。再就事實欄三部分，被告甲○○自前案為警查獲時起至104 年9 月14日晚間10時30分許為警查獲本案時止，持有具有殺傷力子彈之行為，屬持有行為之繼續，應僅論以一罪。又被告甲○○以一持有行為，同時持有非制式子彈共8 顆，而侵害同一法益，僅論以一未經許可持有子彈罪。又被告乙○○就事實欄二部分，以一行為同時轉讓禁藥及轉讓第一級毒品海洛因，業據被告乙○○於偵查中陳述明確（見偵查卷一第200 頁），為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以轉讓第一級毒品罪處斷。公訴意旨以被告乙○○係分別轉讓禁藥及轉讓第一級毒品海洛因各1 次，認被告犯意各別，行為互殊，應分論併罰云云，容有誤會。再被告等2 人就事實欄一所示之強制罪、就事實欄二所示之轉讓禁藥犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。另按刑法第55條規定：一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。此所謂「從一重處斷」，即指從其所觸犯之數罪名中，選擇其中最重之一罪予以論罪科刑之意。故法院若依上述規定選擇其中最重之一罪論科，即應排除其他輕罪部分之處斷。是以從一重處斷之罪部分，如無共同正犯、連續犯或累犯之情形，縱令輕罪部分有之，僅於輕罪部分之理由內併予論述即可，不應於所論斷之重罪主文內為共犯、連續犯或累犯之諭示（最高法院94年度台上字第6592號判決意旨參照）。本件被告乙○○固與被告甲○○就轉讓禁藥部分為共同正犯，惟被告乙○○於上開時、地同時轉讓第一級毒品予許凱華，已如前述，而本件就被告乙○○轉讓禁藥及轉讓第一級毒品海洛因之犯行，從一重以轉讓第一級毒品罪處斷，揆諸上開最高法院判決意旨，自無庸在被告乙○○轉讓第一級毒品之主文內為共同正犯之諭示，附此敘明。復被告甲○○上開事實欄一、二、三所示之3 次犯行間、被告乙○○就上開事實欄

一、二所示之2 次犯行間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

四、被告乙○○前於103 年間因公共危險案件，經本院以103 年度壢交簡字第679 號判決判處有期徒刑3 月確定，於103 年9 月11日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項規定均加重其刑。又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂偵查及審判中均自白，祇須於偵查及審判中均曾經自白即可，不以始終承認犯罪為必要。所稱偵查中自白，係指於偵查終結前自白，包括於司法警察（官）詢問或檢察官訊問時自白，以及於偵查中檢察官向法院聲請羈押（延長羈押）、依法聲請撤銷羈押（停止羈押）由法官訊問時自白；審判中自白，則指於最後事實審言詞辯論終結前自白。又「自白」乃指對於該當於犯罪構成要件之具體社會事實，向職司偵查或審判之公務員為肯定供述之謂。至於所供述之具體社會事實，在法律上如何評價有所陳述或答辯，乃辯護權之行使，不影響自白之成立。再不論自白係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，及自白後有無翻異，苟於偵查及審判中均曾經自白，即應依法減輕其刑（最高法院104 年度台上字第2094號判決意旨參照）。查被告乙○○雖於104 年12月17日偵訊時，否認轉讓第一級毒品海洛因予許凱華之事實（見偵查卷一第138 頁），惟其於105 年7 月19日偵訊時，已坦承確有轉讓第一級毒品海洛因予許凱華（見偵查卷一第199 至200 頁），復在本院準備程序及審理時就上情亦供承不諱（見本院卷準備程序筆錄第4 頁、簡式審判筆錄第4 頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就被告乙○○所犯轉讓第一級毒品部分減輕其刑，並先加後減之。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告等2 人僅因細故，不思以理性方式解決，竟以事實欄一所示之方式，壓制申永平之意志，已造成申永平心理上之恐懼甚鉅；再審酌毒品危害至深且鉅，被告等2 人轉讓毒品致助長毒品之流通及擴散，不僅危害社會治安，亦戕害他人身心健康，甚值非議；又被告甲○○未經許可持有具有殺傷力之子彈之行為，具有顯在之危險性，危害社會治安及人身安全至鉅，並斟酌被告等2 人之前科素行、轉讓毒品、持有子彈之情節、數量，犯後均坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告等2 人所犯之強制罪、被告甲○○所犯之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪及應執行之刑，均諭知有期徒刑易科罰金、罰金易服勞役之折算標準。

五、關於沒收規定，刑法於104 年12月30日修正公布第2 條、第38條、第40條，增訂第38條之1 、第38條之2 、第38條之3、第40條之2 條文及第5 章之1 章名，並自105 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2 條第2 項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第2 項規定，適用裁判時之法律，合先敘明。次按，共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對於他正犯所實行之行為，亦應共同負責。因此，對於他正犯持以供犯罪所用之物，本於責任共同原則，如合於沒收之規定，亦應為沒收之諭知（最高法院101 年度台上字第6592號判決意旨參照）。經查：

(一)扣案之無殺傷力之空氣槍1 把，為被告乙○○所有，並供被告等2 人共犯如事實欄一所示之強制罪所用之物，業經被告等2 人供述明確，揆諸上揭最高法院判決意旨，爰各依刑法第38條第2 項前段規定，於被告等2 人之強制罪主文項下，均宣告沒收。

(二)為警於許凱華身上所扣得之甲基安非他命1 包，經送檢驗結果，確含甲基安非他命成分乙節，業經本院論述在前，惟本件扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包，既經被告等2 人轉讓予許凱華，揆諸上揭判決意旨，自與被告等2 人所犯之轉讓禁藥犯行脫離關係，而無庸於被告等2 人本件所犯轉讓禁藥犯行項下，宣告沒收。

(三)扣案之具殺傷力之由金屬彈殼組合直徑8.0 ±0.5 mm金屬彈頭而成之非制式子彈共8 顆，均屬違禁物，惟其中子彈共3顆，於送鑑時業經試射後不具有子彈之完整結構，且已失去其效能，而不具子彈違禁物之性質，爰不予宣告沒收，至其餘未經試射之8.0 ±0.5mm 非制式子彈共5 顆，則均應依刑法第38條第1 項前段規定，於被告甲○○犯非法持有子彈罪主文項下宣告沒收。

(四)其餘自被告甲○○、乙○○處所扣得如事實欄四所示之物品，則均查無與本案具有關聯性之證據，爰均不為沒收之諭知，公訴意旨聲請沒收銷燬或沒收，容有誤會。又在定其應執行之刑主文項下，毋庸再為沒收之諭知（臺灣高等法院暨所屬法院105 年法律座談會刑事類第10號提案結論參照），末此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，修正前藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第17條第2 項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條前段、第28條、第304 條第1 項、第55條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第51條第5 款、第38條第1 項、第2 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文本案經檢察官翁健剛到庭執行職務。