最高法院一○五年度台非字第一五四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台非字第一五四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

曾菀祥

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣桃園地方法院中華民國一○四年十二月十四日第一審確定判決（一○四年度訴字第六六○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○四年度偵字第一二九六○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、確定判決以被告曾菀祥前（一）因違反毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院以九十七年度審訴字第二三○四號判決判處有期徒刑十月、八月，應執行有期徒刑一年三月確定；（二）因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經該院以九十八年度訴字第二二號判決判處有期徒刑三年二月併科罰金新台幣（下同）三萬元、七月、三月、五月，應執行有期徒刑四年二月併科罰金三萬元，復經台灣高等法院九十八年度上訴字第二九九五號判決上訴駁回確定；（三）因竊盜案件，經該院以九十八年度壢簡字第七四○號判決判處有期徒刑四月確定；（四）因竊盜案件，經該院以九十八年度壢簡字第二二一六號判決判處有期徒刑五月確定；（五）因竊盜案件，經該院以九十八年度壢簡字第三○四九號判決判處有期徒刑五月確定。上開編號（一）至（五）之刑，經該院以九十九年度聲字第六五九號裁定應執行有期徒刑六年五月確定，嗣於民國一○三年一月二十三日縮短刑期假釋出監，並於一○四年三月十四日因所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。嗣又於一○四年三月二十日之某時許，在桃園市桃園區之大圳旁草叢（詳細地址不詳）發現不詳年籍姓名者所遺失具有殺傷力之半自動手槍製造之改造手槍一枝及非制式子彈六顆，竟為自己不法所有之意圖，侵占遺失物及未經許可持有具殺傷力之改造手槍、子彈，故認本案構成累犯。二、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官釋字第一八一號著有解釋。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條第一項累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘被告並非累犯，而事實審未加詳查，致判決誤用累犯之規定論處，自屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。另刑法上累犯之成立要件，依刑法第四十七條條第一項規定，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。至所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言，如係因假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。但如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，於判決確定後六月以內，經撤銷其假釋者，則未執行之刑，不得以已執行論，此觀刑法第七十八條第一項、第七十九條第一項規定自明。三、經查，本件被告於一○三年一月二十三縮短刑期假釋出監後，竟於假釋期間內之一○四年三月十四日中午十二時許，在桃園市○○區○○路○段○○○號住處內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次；另於同日中午十二時許，於上開地點，將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，以燒烤之方式，施用甲基安非他命一次，因再犯毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院於一○五年三月一日以一○四年度審訴字第一四四八號判決判處有期徒刑一年四月確定，有該院判決書及受刑人全國刑案資料查註表在卷可稽。又被告於一○四年三月十四日假釋中，因再犯毒品危害防制條例案件，依刑法第七十八條第一項「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六個月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾三年者，不在此限。」規定，其前揭假釋於一○五年四月二十九日因假釋中故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告而遭法務部於一○五年四月二十九日以法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函撤銷假釋，並應執行殘刑一年一月十九日，此有全國刑案資料查註表、法務部撤銷假釋函等資料在卷可稽。從而，本件被告之假釋既經撤銷，則其於一○三年一月二十三出監前所犯之罪即屬「未執行完畢」，故被告於一○四年三月二十日再犯本案（侵占遺失物及未經許可，持有具殺傷力之改造槍枝及子彈）時，已不符刑法第四十七條第一項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」之累犯要件規定，原審誤認被告為累犯並加重其刑，即有適用法則不當之違背法令。四、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又所謂執行完畢，於假釋情形，依刑法第七十九條第一項前段規定，須在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第七十八條第一項規定，經撤銷其假釋。此時，尚須執行殘餘刑期，不能認為執行完畢。

三、經查被告曾菀祥前因犯施用第一級毒品、施用第二級毒品、竊盜、妨害公務、非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、攜帶兇器竊盜、行使變造特種文書等罪，經台灣桃園地方法院九十七年度審訴字第二三○四號、九十八年度壢簡字第七四○、二二一六、三○四九號、台灣高等法院九十八年度上訴字第二九九五號判決，分別判處有期徒刑十月、八月、四月、五月（三罪）、三年二月併科罰金新台幣三萬元、七月、三月，嗣經台灣桃園地方法院九十九年度聲字第六五九號裁定，就上開有期徒刑部分定應執行有期徒刑六年五月確定（下稱甲案），執行中之民國一○三年一月二十三日假釋，原至一○四年三月十四日期滿。惟被告於一○四年三月十四日中午十二時許之假釋期間中，故意再犯施用第一級毒品、施用第二級毒品罪，經台灣桃園地方法院一○四年度審訴字第一四四八號判決判處應執行有期徒刑一年四月確定，上開假釋因而經撤銷，應執行殘刑一年一月十九日，有相關判決書、裁定書、刑案資料查註紀錄表、法務部矯正署台東監獄岩灣分監報請撤銷假釋報告表、法務部函附卷可稽，則上開甲案所裁定應執行之有期徒刑即屬未執行完畢。被告於一○四年三月二十日起至同年五月二十七日止犯本件未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，尚不符合受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪之要件，台灣桃園地方法院一○四年度訴字第六六○號判決論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示之罪刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準及沒收，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第三百三十七條、第五十五條、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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