臺灣桃園地方法院105年度簡上字第212號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　105年度簡上字第212號

上訴人

即被告

陳盛東

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國105 年5 月20日104 年度壢簡字第478 號第一審刑事簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：104 年度毒偵字第211 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下

主文

事實

一、陳盛東明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，依法不得持有。竟於民國103 年12月29日下午4 時許，在桃園市○○區○○里0 鄰○○○0 號（即桃園市○○區○○路000 巷00弄00號整編前地址，下稱整編後地址）住處，與其友人張文龍一起施用第二級毒品及第一級毒品（陳盛東施用第二級毒品及張文龍施用第一級毒品及第二級毒品部分，業經法院判決判處有期徒刑確定），嗣於同日晚間9 時30分許，為警前往陳盛東前開住處查緝其涉犯毒品危害防制條例案件及竊盜案件之際，陳盛東即基於持有第一級毒品海洛因之犯意，將置於桌上之海洛因2 包（驗前毛重共1.17公克，驗餘毛重共1.1661公克）及其於前開時、地施用剩餘之甲基安非他命1 包（陳盛東前開施用第二級毒品部分，業據原審判決判處有期徒刑6 月確定，而其持有甲基安非他命部分，為施用之高度行為所吸收，不另論罪）放置在同一夾鏈袋內而持有之，後因陳盛東往前開住處之後門逃跑時，遭埋伏在後門之警方查獲，當場扣得前開毒品及毒品吸食器、摻有海洛因成分之香菸1 支，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。

理由

壹、程序部分：

一、上訴範圍：按刑事訴訟法第348 條第1 項規定，上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，乃於當事人之真意不甚明確時，依此規定，以確定其上訴之範圍，若當事人之真意甚為明確，即無適用此項規定之餘地（最高法院68年度臺上字第1325號判例、100 年度臺上字第5503號判決意旨參照）。本件上訴人即被告，不服第一審判決，提起第二審上訴，其上訴書僅就持有第一級毒品部分表示不服，且經本院確認被告之真意，被告於本院105 年9 月29日準備程序及本院105 年12月2 日審理程序中，均明確表明本件僅就原審判決持有第一級毒品部分提起上訴等語（見本院卷第29頁、第54頁背面），而就本案檢察官並未提起上訴，從而本件之上訴範圍，限於原審判決所示持有第一級毒品部分，合先敘明。

二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，公訴人、被告於本院準備程序均表示對證據能力不予爭執（見本院卷第31頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告陳盛東固坦承曾於103 年12月29日晚間9 時30分許，在其前開住處，遭警查獲海洛因2 包，惟矢口否認有何持有第一級毒品海洛因犯行，辯稱：海洛因2 包及摻有海洛因之香菸1 支是張文龍帶來我家的，而在警詢時我會說海洛因是綽號「阿祥」之人在警查獲1 星期前在我家施用後所遺留，是因為當時張文龍剛假釋，我這樣說，他的假釋就不會被撤銷，但沒想到張文龍採尿結果是呈第一級毒品及第二級毒品陽性反應，故他的假釋一定會被撤銷，我就不需要幫他承擔了，且因為當天警察來我家抓我，我一時緊張，就把放在桌上的第一級毒品、第二級毒品一起放在袋子裡準備要拿去丟掉，我沒有持有之犯意云云。經查：

㈠ 警方於103 年12月29日晚間9 時30分許，在被告位在桃園市○○區○○路000 巷00弄00號之住處後院地上，扣得甲基安非他命1 包、海洛因2 包，並於前開住處客廳桌上扣得摻有海洛因成分之香菸1 支及毒品吸食器乙節，有桃園市政府警察局平鎮分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見偵查卷第38、39頁）、現場及海洛因2 包照片（見偵查卷第47至第第52頁）附卷可參，且為被告是認，此部分事實，首堪認定。而其中扣案之海洛因2 包經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，確認含有第一級毒品海洛因成分（驗前含袋毛重共1.17公克，因鑑驗取用0.0039公克），有該公司濫用藥物檢驗報告1 紙附卷可稽（見偵查卷第86頁），堪認前開扣案之毒品2 包確為海洛因無誤。又證人張文龍於本院審理中證述：海洛因2 包是查獲當天我帶去被告家中的，摻有海洛因的香菸是我到被告家中才捲的等語（見本院卷第55頁背面至第56頁背面），核與被告於原審、本院準備程序時稱：扣案之海洛因2 包及摻有海洛因成分之香菸1 支是證人張文龍所有等語相符（見原審卷第19頁背面，本院卷第30頁），可認扣案之海洛因2 包及摻有海洛因成分之香菸1 支為證人張文龍所有之事實。

㈡ 至證人張文龍雖於警詢時稱：扣案之海洛因2 包及摻有海洛因成分之香菸1 支係被告所有云云；於偵查中稱：扣案之物品均非我所有云云；原審時證稱：扣案摻有海洛因成分之香菸是我的，海洛因2 包不是我的，我事先先將菸捲好帶過去，除了扣案之海洛因香菸外，我沒有帶別的毒品過去云云（見偵查卷第7 頁、第72頁，原審卷第28頁背面至第29頁），然於本院審理時，經本院質以何以其前後所述不一，證人張文龍答稱：一開始我會這樣說是因為我怕我的假釋被撤銷，後來在原審時我會否認海洛因是我的，是因為我想說被告已經將持有第一級毒品之犯行擔起來的等語（見本院卷第56頁背面）；核與被告於本院準備程序時辯稱警詢時我會說海洛因2 包及摻有海洛因之香菸1 支是綽號「阿祥」之人在警查獲1 星期前在我家施用後所遺留，是因為當時張文龍剛假釋，做筆錄時他叫我幫他承認，這樣他的假釋就不會被撤銷等語大致相符（見本院卷第29頁背面）。且參證人張文龍確實曾因毒品危害防制條例等案件，於99年7 月26日入監執行，於103 年11月26日因縮短刑期假釋出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第50頁），證人張文龍確實於案發前不久甫假釋出監，是證人張文龍及被告前開所述，並非無據。又參證人張文龍於原審及本院審理中均告知偽證之罪責並命具結，然其於本院審理中為與原審全然不同之證述，倘扣案之海洛因2 包非證人張文龍所有，其自無僅為替被告脫罪，而甘冒偽證罪刑罰之風險，翻異前詞為虛偽陳述之理，是證人張文龍於本院審理時之前開證詞，較為採信。

㈢ 再者施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，會為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪，而證人張文龍於前開時、地施用第一級毒品之犯行，雖先經本院以104 年審訴字第344 號於104 年7 月22日判決有期徒刑11月，此有本院104 年度審訴字第344 號判決附卷可參（見本院卷第40頁至第42頁），復於104 年9 月23日始就被告所涉犯之持有第一級毒品案件於原審出庭作證，故證人張文龍於原審出庭作證時倘坦承扣案之海洛因2 包為其於前開時、地施用所剩餘，則持有前開毒品部分，會為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪，證人張文龍於原審時固無否認扣案之海洛因2 包為其所有之必要，惟查證人張文龍對於前開判決提起上訴，經臺灣高等法院以104 年上訴字第2066號駁回上訴，又經被告提起上訴，嗣經最高法院於104 年11月12日以104 年台上字第3487號判決駁回上訴確定，可知證人張文龍於原審出庭作證時，其所涉之施用第一級毒品犯行尚未確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第52頁）；又查前開判決所認定之施用第一級毒品方式係以捲菸方式為之，且判決中並未提及尚有查扣海洛因，是證人張文龍於該判決尚未確定之際，僅坦承摻有海洛因成分之香菸為其所有，而否認扣案之海洛因2 包為其所有，為最保守之陳述，亦非難以想像之事（蓋前開判決既認證人張文龍係以捲菸方式施用海洛因，則扣案摻有海洛因成分之香菸為其所有，自可認為係其當日施用第一級毒品海洛因犯行所剩餘之物，如此必不會另涉有持有第一級毒品犯行，然倘承認該扣案之海洛因2 包亦為其所有，則因前開判決中並未提及該案件中尚有何扣案之毒品，是該2 包海洛因，未必必可認為係其於前開時、地施用所剩餘之毒品，或有另行成立持有第一級毒品之犯行之可能），是無法僅因證人於原審中已坦承扣得之海洛因香菸1 支係其所有，即遽然推斷倘該海洛因2 包亦為證人張文龍所有，其當無否認之必要，而認證人張文龍於原審關於否認扣案之海洛因2 包為其所有之證述可採。

㈣ 被告雖以前詞置辯，惟按所謂「持有」，係指特定物於事實上居於可得支配之狀態而言，與該物所有權歸屬無涉。被告雖否認上開海洛因係其所有，然若有持有該海洛因係為被告事實上可得支配，縱非其所有，仍無礙其非法持有海洛因犯行之成立。查：

1.被告遭查獲時，警方係在其住處門口地上扣得上開甲基安非他命1 包及海洛因2 包乙節，業據被告於警詢中明確供述：警方在現場門口地上查獲其丟棄之海洛因2 包及甲基安非他命1 包等語明確（見偵查卷第3 頁背面），顯見上開海洛因2 包係被告丟棄在其住處門口地上。參諸被告於警詢時稱：我當時在家中聽到有人敲門，我問是誰，敲門的人表明身分是警察，我因為知道被通緝，我就從後門要逃跑，就被埋伏在後門的警察查獲等語；於本院準備程序時稱：警察來敲門時，我一時就把第一級毒品、第二級毒品一起放在袋子中準備要丟掉等語；於本院審理時稱：警察在敲門，我就一手抓海洛因2 包，一手抓甲基安非他命1 包，將其均放到大夾鏈袋裡面，再拿去後院丟，我原來想要從後門逃跑，但警察已經在後門等，我在打開後門時被警察壓制等語（見偵查卷第3 頁背面，本院卷第30頁、第58頁背面），顯見被告於本件遭查獲時，係在其住處內聽聞係員警前來，慌亂中即攜帶該海洛因2 包及其自己所有之甲基安非他命1 包，欲逃離其住處，嗣後見無法逃離乃將上開海洛因及甲基安非他命均丟棄在住處門口地上等情節觀之，若被告並無持有該海洛因之意，何須在聽聞警方前來時，即攜帶該海洛因欲逃離？況且，警方扣得上開海洛因時，該海洛因2 包與被告所有之甲基安非他命1 包係一起裝在1 個透明塑膠夾鍊袋內，有現場照片可佐（見偵查卷第48至49頁），並經證人即警員蔡長青於原審訊問時證述明確（見原審卷第39頁正反面），則上開海洛因雖非被告所有，但被告取得該海洛因2 包後，卻將之連同其自己所有之甲基安非他命一起放置在1 個透明塑膠夾鍊袋內，顯見被告確有持有該海洛因之情。綜觀上情，被告在聽聞警方前來時，即攜帶該海洛因、甲基安非他命欲逃離而圖保有上開毒品，堪認被告有持有該海洛因之犯行。是不論該海洛因究係何人所有，然被告既已持有該海洛因，被告已該當本件持有海洛因犯行，已如前述，該海洛因係何人所有，無礙被告犯行之成立。

2.綜上，被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。

㈤ 本件事證明確，被告上開犯行均堪予認定。

二、論罪科刑：

㈠ 海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。

㈡ 原審以被告犯罪事證明確而予以論罪科刑，固非無見，然原審認定扣案之海洛因2 包係被告身分不詳之成年友人，於103 年12月下旬某日（即103 年12月29日為警查獲前1 星期左右），遺留在其前開住處，而被告則自斯時起至103 年12月29日晚間9 時30分許持有之等情，惟被告所持有之海洛因2包應係證人張文龍於103 年12月29日遭警查獲當日攜至被告家中乙節，已認定如前，原審此部分事實之認定，即有違誤；又被告行為後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收之規定業經修正（詳如後述），原審未及適用新法，尚有未當。故被告上訴指稱其無持有之犯意，固無理由，然原判決既有前述所指可議之處，自應由本院撤銷改判。

㈢ 陳盛東前①因搶奪案件，經本院以91年度訴字第1261號判處有期徒刑1 年確定；②又因強盜案件，經本院以92年度訴字第654 號判處有期徒刑7 年2 月確定，上開①②案件經本院以94年度聲字第1026號裁定應執行刑為有期徒刑8 年確定，嗣該搶奪案件經減刑後與強盜案件復定應執行刑為有期徒刑7 年6 月確定。③另因竊盜案件，經本院以94年度簡字第39號判處有期徒刑5 月確定；④又因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）以94年度嘉簡字第888 號判處有期徒刑3 月確定，前開③④案件並經嘉義地院以94年度聲字第828 號裁定應執行刑為有期徒刑7 月確定，並經嘉義地院以96年度聲減字第355 號裁定減刑併定執行刑為有期徒刑3 月確定。前揭經定應執行刑有期徒刑7 年6 月之①②案件，與經定應執行刑為有期徒刑3 月之③④案件接續執行，於93年8 月22日入監執行，於98年7 月9 日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於99年11月14日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策而非法持有第一級毒品，所為助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，非但影響社會治安，亦危害國人身心健康，顯屬非是，且犯後否認犯行，態度非佳；惟衡其數量非鉅，犯罪所生危害非屬嚴重；兼衡其智識程度為國中畢業，業工，而家庭經濟狀況勉持（見偵查卷第3 頁被告警詢筆錄受詢問人欄）乙節，並參以其持有毒品之數量、犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

㈣ 又按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7月1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文。而新修正毒品危害防制條例第18條關於沒收銷燬之規定，於105 年6 月22日經總統公布，並自105 年7 月1 日施行。是刑法沒收新制與新修正毒品危害防制條例第18條關於沒收銷燬之規定，均自105年7 月1 日施行，除依特別法優先於普通法適用之法理外，上開新修正毒品危害防制條例第18條關於沒收銷燬之規定，除自行為人或他人剝奪違禁物持有之「沒收」效果外，尚及於毒品本身之存有而須「銷燬」，與刑法所定「沒收」而單純剝奪違禁物持有之情狀並不完全相同。是以，上開新修正毒品危害防制條例第18條，自應優先於刑法沒收新制相關規定適用，且依刑法施行法第10條之3 規定，修正前毒品危害防制條例之沒收規定已不再適用，故無庸再比較修正前後之新舊法規定。本件扣案之白色粉末2 包，經送鑑定檢出分別含有第一級毒品海洛因成分，有前揭鑑定書在卷可佐，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定諭知沒收銷燬，又盛裝前開第一級毒品之包裝袋，因無法與毒品完全析離，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。至因鑑驗用罄之部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。又其餘扣案物品或毒品均與本案無關，自無庸在本案宣告主文項下一併宣告沒收或沒收銷燬。

參、不另為無罪諭知部分：

一、聲請簡易判決處刑意旨另以：被告陳盛東基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於103 年12月29日晚間9 時30分許為警查獲前某時，在台灣地區某不詳地點，取得摻有海洛因之香菸1 支後持有之，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪云云。公訴意旨認被告涉犯前開犯行，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人張文龍於警詢及偵查中之證述、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告及扣案之香菸1 支為其主要論據。訊據被告堅決否認有檢察官所指此部分犯行，辯稱：上開海洛因並非伊所有等語。經查：

㈠ 查扣案之香菸1 支，經台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，固確檢出海洛因成分，有該公司濫用藥物檢驗報告1 紙附卷可稽（見偵查卷第85頁）。然被告為警查獲後經警採尿送驗結果，可待因、嗎啡均呈陰性反應，堪認被告為警查獲前並未施用海洛因；且參摻有海洛因之香菸1 支，係證人張文龍所有，業據證人張文龍於原審訊問時及本院審理時證述明確（見原審卷第29頁，本院卷第55頁背面），且已說明如前，故被告辯稱該香菸並非其所有，當可採信。

㈡ 又該摻有海洛因之香菸雖係警方在被告上開住處桌上所查獲，然證人張文龍於原審時證稱：伊係在遭查獲前15分鐘攜帶海洛因香菸到被告住處，伊在被告住處有施用海洛因等語（見原審卷第28頁背面至第29頁），而依現場照片觀之，上開摻有海洛因成分之香菸確業已經施用，是證人張文龍前開所述，堪認屬實。是該香菸既係證人張文龍攜帶至被告住處，且於被告住處施用，而警方查獲時，證人張文龍亦仍在被告住處，且該香菸仍置於被告住處桌上，被告並未碰觸或拿取，顯見該香菸仍在證人張文龍所持有，自不能僅以該香菸在被告住處桌上扣得，即逕認被告有持有該香菸之犯行。

二、綜上所述，尚難遽認被告有持有海洛因成分香菸之犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被告有何上開犯行，自屬不能證明被告此部分犯罪。惟此部分與被告前揭經本院論罪科刑之持有海洛因2 包部分，有單純一罪，爰就此部分不另為無罪之諭知。

肆、證人張文龍於原審審判中，明知扣案之海洛因2 包係其所有，仍就此等案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述，業經本院敘明如前，顯已涉偽證罪責，此部分應由檢察官另為偵辦，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊石宇到庭執行職務。