臺灣桃園地方法院107年度審訴字第975號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　107年度審訴字第975號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

許榮彬

　　　　　　林睦庭

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第2518號、107年度毒偵字第544號、107年度毒偵字第545號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○、甲○○均明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所定第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟仍基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意聯絡，於民國107 年1 月6 日凌晨4 時許，由乙○○、甲○○一同驅車前往桃園市○○區○○路0 段0 號桃園市立綜合體育館（即桃園巨蛋）附近後，由渠2 人各出資新臺幣（下同）3 萬元，共計6 萬元，並推由乙○○出面向真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿草」之成年男子，同時購入純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因（下稱海洛因）1 包及純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）1 包後，進而共同持有之。又乙○○、甲○○旋即駕車返回乙○○位在桃園市○○區○○路00號5 樓之20居處內後，乙○○、甲○○即將前開所購入之海洛因，由1 包分為11包，並由乙○○分得其中6包、甲○○則取得其中之5 包。嗣乙○○分別基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於107 年1 月6 日上午6 時許，在前開居處內，由前開購入之海洛因、甲基安非他命中，各取出供施用1 次之數量後，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；另將甲基安非他命置入玻璃球內，點燃吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。另甲○○分別基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於107 年1 月6日中午12時許，在前開乙○○之居處內，由前開購入之海洛因、甲基安非他命中，各取出供施用1 次之數量後，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；另將甲基安非他命置入玻璃球內，點燃吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於107 年1 月6 日中午1 時10分許，為警在前址前查獲，並扣得第一級毒品海洛因共11包（合計驗前淨重16.42 公克、合計驗餘淨重16.39 公克，合計驗前純質淨重約11.12 公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前淨重31.6550 公克、驗餘淨重31.5637 公克，驗前純質淨重約31.6233 公克）、乙○○所有之注射針筒4 支、吸食器1 組及與本件無關之磅秤2 臺、手機、分裝袋等物。復乙○○於同日下午2 時8 分許；甲○○於同日下午2 時58分許，經警採集其尿液並送驗後，結果均呈海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性反應；甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，方悉上情。

三、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，證人即共同被告乙○○於警詢時所為之證述對被告甲○○而言；證人即告同被告甲○○於警詢時所為之證述對被告乙○○而言，雖均屬傳聞證據。惟查，渠等於警詢過程中，查無違法取證之瑕疵存在，檢察官及被告甲○○、乙○○於本院準備程序中就上開證人證述之證據能力亦均表示無意見，且均未於本院言詞辯論終結前表示異議，本院審酌前開證人之證詞對認定犯罪事實之存否均有其必要性，依前開證述作成時之情況，認以其為證據，核屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認有證據能力。

二、另本件認定事實所引用之本件非供述卷證之證據，檢察官及被告甲○○、乙○○並未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。是本件認定事實所引用之本件卷證之證據，亦認為有證據能力。

貳、實體事項：

一、訊據被告乙○○、甲○○固均坦承，渠2 人有於前揭時日共同前往桃園巨蛋，並各出資3 萬元共計6 萬元，而由被告乙○○出面向綽號「阿草」之成年男子購入海洛因、甲基安非他命各1 包，且渠2 人嗣並施用所購入之海洛因及甲基安非他命，然均矢口否認有何前開共同持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，渠2 人均辯稱：渠等並非共同持有，渠2 人並無共同持有之意，僅係分別持有海洛因5 包、6 包，且前開遭扣案之甲基安非他命之數量亦係一人一半，僅係於尚未分成一人一半之時，即為警所查獲云云。經查：

㈠ 被告乙○○、甲○○就有於107 年1 月6 日凌晨4 時許，一同驅車前往桃園市○○區○○路0 段0 號桃園市立綜合體育館附近後，由渠2 人各出資3 萬元，合計6 萬元，並推由被告乙○○出面向綽號「阿草」之成年男子，同時購入前揭遭扣案之純質淨重逾10公克之海洛因及純質淨重逾20公克之甲基安非他命，嗣渠2 人均有施用前開所購得之海洛因及甲基安非他命等節，迭於警詢、檢察官訊問、本院準備程序暨審理時均坦認不諱，復被告乙○○該等供稱情節，核與證人即共同被告甲○○於警詢時所陳情節；被告甲○○前開供述之情，核與證人即共同被告乙○○於警詢時證述情節吻合，又被告2 人於上開時間經警採取渠2 人之尿液送檢驗結果，均分別檢出海洛因代謝物可待因及嗎啡陽性反應；甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，此有桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表2 份、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-臺北於107 年1 月22日所出具之報告編號：UL/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告、報告編號：UL/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可憑（見毒偵字544 號卷第15頁、第34頁；毒偵字第545 號卷第15頁、第46頁）。另警方於查獲被告2 人時所扣得之粉塊狀檢品11包、透明結晶1 包，經分別送請法務部調查局濫用藥物實驗室、交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，上開粉塊狀檢品均含有海洛因成分（合計驗前淨重16.42 公克、合計驗餘淨重16.39 公克，合計驗前純質淨重約11.12 公克）；透明結晶含有甲基安非他命成分（驗前淨重31.6550 公克、驗餘淨重31.5637 公克，驗前純質淨重約31.6233 公克）等節，亦有桃園市政府警察局埔子派出所搜索扣押筆錄、桃園市政府警察局扣押物品目錄表、扣案物照片、法務部調查局濫用藥物實驗室107 年2 月9 日調科壹字第10723003040 號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心107 年4 月24日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書等附卷可按（見偵字卷第20頁、第21頁、第26頁背面、第70頁、第71頁），是前揭事實，洵堪認定。

㈡ 再被告乙○○、林睦榮雖均以，渠2 人係分別持有前開遭扣案之海洛因及甲基安非他命云云置辯。惟參之被告乙○○、甲○○於本院審理時，就渠2 人係合資向綽號「阿草」之成年男子同時購入海洛因及甲基安非他命各1 包，且會一同合資購買係為圖以較便宜之價格購入，復購得後始帶回居處分裝，而其中海洛因業已分裝成11包、甲基安非他命則尚未分裝之情，陳稱一致（見本院卷第84頁正面、背面），而審酌若無此情，被告乙○○、甲○○有何杜撰前揭不實情事之動機與目的，復渠2 人就前揭情節，所陳之情全然吻合，是被告乙○○、甲○○為能以較便宜之價格購入上揭海洛因及甲基安非他命，而共同出資向綽號「阿草」之成年男子購入海洛因及甲基安非他命各1 包乙節，洵堪認定。而審酌被告乙○○、甲○○既係為能以較便宜之價格購入海洛因及甲基安非他命，遂共同出資，甚一同驅車前往向「阿草」之成年男子購入海洛因及甲基安非他命各1 包，是被告乙○○、甲○○於購入前開海洛因及甲基安非他命而取得海洛因及甲基安非他命各1 包之時，就渠2 人斯時所購得之海洛因及甲基安非他命，顯然無從區別究何部分為被告乙○○所有、何部分係被告甲○○所有，被告2 人於購入前揭海洛因及甲基安非他命之際，係就該等購得之海洛因、甲基安非他命於客觀上處於共同支配、持有之情況之下；復被告2 人就渠等係共同出資而購入前揭數量之海洛因及甲基安非他命，主觀上係有認識更係彼此合意，是被告乙○○、甲○○係基於共同持有上揭海洛因及甲基安非他命之犯意聯絡，而購入該等海洛因及甲基安非他命而持有之，即堪認定。被告2 人前開辯詞，顯屬事後卸責之詞，不足無據。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次及97年第5 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告乙○○前於87年間因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第1519號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以87年度毒聲字第1750號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，復經本院以88年度毒聲字第76號裁定停止戒治，且於88年1 月21日停止戒治出所併付保護管束，迄至88年9 月10日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以88年度戒偵字第93號為不起訴處分確定；復於前開強制戒治執行完畢後5 年內之90年間因施用毒品案件，經本院以90年度訴字第906 號判決判處有期徒刑8 月確定；另被告甲○○前於88年間因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第5761號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以88年度毒聲字第6200號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，復經本院以89年度毒聲字第1486號裁定停止戒治出所併付保護管束，嗣經本院以89年度毒聲字第5546號裁定撤銷停止戒治令入戒治處所強制戒治，於90年8 月1 日執行完畢，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以90年度戒偵字第853 號為不起訴處分確定；復於前開強制戒治執行完畢後5 年內之92年間因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第391 號判決判處有期徒刑10月，經上訴後，經臺灣高等法院以93年度訴字第391號裁定撤回上訴而確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可參。是被告2 人均已於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢後5 年內均再犯施用毒品罪，揆諸上揭說明，本案自應依法追訴處罰。

三、從而，被告乙○○、甲○○前揭犯行，事證已臻明確，洵堪認定，應予以依法論科。

四、論罪科刑部分：

㈠ 按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列之第一、二級毒品。次按高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（參見臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號會議決議）。是核被告乙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上、同法第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告乙○○、甲○○持有純質淨重10公克以上第一級毒品海洛因後，施用海洛因之低度行為，為持有純質淨重10公克以上第一級毒品海洛因之高度行為所吸收；被告乙○○、甲○○持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命後，施用甲基安非他命之低度行為，為持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告乙○○、甲○○就前揭犯行間，係有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另被告乙○○、甲○○係同時向「阿草」購入上開扣案之海洛因及甲基安非他命而持有之行為，致其同時持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品純質淨重20公克以上，為想像競合犯，應從一重論以持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪處斷。

㈡ 又被告乙○○前於94年間因強盜案件，經本院以94年度訴字第2169號判決判處有期徒刑7 年2 月，上訴後，經撤回上訴確定，於101 年3 月16日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，迄至102 年7 月3 日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論；另被告甲○○前於①104年間因施用毒品案件，經本院以104 年度審訴字第1662號判決判處有期徒刑8 月；②105 年間因施用毒品案件，經本院以105 年度審訴字第760 號判決判處有期徒刑8 月、4 月確定。上揭①②罪刑，嗣經本院以105 年度聲字第3773號裁定定應執行刑有期徒刑1 年5 月確定，於106 年10月25日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，被告2 人受有期徒刑執行完畢5 年以內，均故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯；另依司法院釋字第775 號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑，茲考量被告乙○○、甲○○屢因違反毒品危害防制條例案件經法院判處罪刑在案，與本案犯罪類型核屬相同、相似，足徵被告2 人就此類犯行之刑罰反應力甚為薄弱，仍待矯正，並參酌毒品危害防制條例基於防制毒品氾濫、維護國民身心健康等重要公共法益，設有施用毒品罪名之立法目的，因認就本案適用刑法第47條累犯加重之規定，並無罪刑不相當之情事，爰均依刑法第47條第1 項之規定，均予以加重其刑。

㈢ 爰審酌被告乙○○、甲○○均明知毒品之持有及流通，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，為國法所厲禁，被告2 人漠視法令禁制，恣意共同持有純質淨重10公克以上之海洛因、共同持有純質淨重20公克以上之甲基安非他命，守法觀念顯有欠缺，所為均應嚴予非難；又被告2 人已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，均未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，顯見渠等戒除毒癮之意志薄弱；另衡酌被告2 人犯後坦承施用第一級毒品、施用第二級毒品犯行，堪認尚具悔意，然均矢口否認係有共同持有純質淨重10公克以上之海洛因、共同持有純質淨重20公克以上之甲基安非他命之犯後態度。另被告2 人施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌渠2 人之素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段暨所持有毒品之數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

五、沒收部分：本件查獲被告乙○○、甲○○時所扣得之海洛因11包（合計驗前淨重16.42 公克、合計驗餘淨重16.39 公克，合計驗前純質淨重約11.12 公克）、第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前淨重31.6550 公克、驗餘淨重31.5637 公克，驗前純質淨重約31.6233 公克），均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，予以宣告沒收銷燬；另其包裝袋部分，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，依前述規定併宣告沒收銷燬之；至鑑驗費失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。另本件扣得之被告乙○○所有之針筒4 支、吸食器1 組，係被告乙○○所有，復分別係用於本件施用海洛因、甲基安非他命時所用之物，爰均依刑法第38條第2 項前段之規定，均予以宣告沒收。至被告甲○○用以本件施用海洛因所使用之針筒、用以施用甲基安非他命之玻璃球固係被告甲○○所有，且係供本件施用第一級毒品、第二級毒品犯行所用，然未扣案，而不宜執行沒收，原需依刑法第38條第4 項之規定追徵其價額，惟上開物品為市面上容易購得，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能因刑事執行程序之進行，致使被告另生訟爭之煩及公眾利益之損失，是本院認無追徵之必要，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告追徵。至被告乙○○本件遭扣得之包裝袋、電子磅秤2 臺暨手機等物，均查無與本件具有實質之關聯性，自均不予宣告沒收。

據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第3 項、第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1 項、第38條第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳師敏到庭執行職務。