臺灣桃園地方法院107年度訴字第1116號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 107年度訴字第1116號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

許銘璟

指定辯護人

本院公設辯護人陳瑞明

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第21234 號、107 年度偵字第22441 號），本院判決如下：

主文

事實

一、許銘璟知悉3,4 亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA）屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品；硝甲西泮、愷他命、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮及4-甲基甲基卡西酮，則均係同條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，而不得持有、販賣，竟基於販賣第二級、第三級毒品以營利之犯意，以行動電話門號0000000000號作為販賣毒品聯繫之工具，發送內容為「《大桃園》24H 、日本七星小包1000大包2000、彩惡梅小姐貢丸買4 送1 、外送電話：0000000000、如有打擾請回覆訊息」之毒品廣告簡訊予不特定人，待他人觀覽前開訊息起意購買毒品再與許銘璟聯絡，並約定交易時間、地點、數量及價格。適桃園市政府警察局桃園分局員警江振維接獲舉報，而於民國107 年8 月17日某時許，按上開毒品廣告簡訊所載之聯絡方式，撥打門號0000000000號與許銘璟聯繫，並相約在桃園市○○區○○○路0 段000 號之絕色汽車旅館201 號房進行交易；許銘璟遂於同日晚間5 時許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車抵達上址汽車旅館，以新臺幣（下同）500 元至2,000 元不等價格，販賣含有上開毒品成分之藥錠、藥丸、咖啡包及愷他命予江振維時，江振維旋即表明警員身分並當場逮捕許銘璟，因而交易未遂，並扣得如附表所示之物。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本判決下列所引用被告許銘璟以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），被告及辯護人於本院準備程序中均已同意上開證據具有證據能力（見本院107 年度訴字第1116號卷，下稱本院卷，第39頁反面），而檢察官迄於言詞辯論終結前亦未就證據能力之有無聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應認前揭供述證據均有證據能力。

二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承在卷，復有員警江振維所出具之職務報告、現場交易之錄音譯文、現場照片24張、桃園市政府警察局桃園分局中路派出所搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表所載之扣案物等在卷可證（見臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第21234 號卷，下稱偵卷，第23至25頁、第27至28頁、第29頁、第37至44頁）。又扣案如附表編號1 至5 所示之物經送驗後，分別檢出第二級毒品3,4 亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA）、第三級毒品硝甲西泮、愷他命、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮及4-甲基甲基卡西酮之事實（各自檢出之毒品成分詳如附表說明欄所載），分別有內政部警政署刑事警察局107 年9 月14日刑鑑字第0000000003號鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2018/00000000號、UL/2018/00 000000 號、UL/2018/00000000號）附卷足憑（見偵卷第140 至142 頁、第146 至147 頁），堪信被告販賣如附表編號1 至5 所示之物，分別屬第二級、第三級毒品無誤，亦足認被告此部分自白與事實相符，應可採信。

㈡又按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。而參諸被告販售之第二級、第三級毒品，均為法令嚴禁查緝之對象，苟無利潤可圖，持有毒品者實無輕易將所持有之毒品無償轉讓他人之理，且販賣第二級、第三級毒品之行為，事涉重典，被告殊無甘冒重刑、自陷囹圄而任意將之以原來取得之價、量讓與他人之可能，是本件雖無明確事證可認被告取得如附表編號1至5 所示毒品之實際價格，然被告係基於營利之意圖而為本案販賣第二級、第三級毒品行為，仍足認定。

㈢綜上，本件事證已臻明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101 年度台上字第3253號判決意旨參照）。又按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院102 年度台上字第373 號判決意旨參照）。查，本案係員警江振維接獲舉報，而按前述毒品廣告簡訊上所載之聯絡方式，撥打行動電話門號0000000000號與被告聯繫佯稱購買毒品後，並與被告相約交易時間、地點，被告遂攜帶毒品前往約定地點交易，進而查獲本案犯行等情，業如上述，足認被告本即有販賣第二級、第三級毒品之故意，且已著手實行販賣之行為，然因員警江振維為辦案所需而無購買第二級、第三級級毒品之真意，致不能真正完成販賣行為。

㈡是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2項、第3 項之販賣第二級、第三級毒品未遂罪。被告為販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係以一販賣行為同時觸犯販賣第二級、第三級毒品未遂罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。

㈢刑之減輕事由：

⒈被告客觀上已著手實施販賣犯行，然因員警江振維自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒉被告於偵查中及本院審理中均自白上開販賣第二級、第三級毒品未遂之犯行，如前所述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並依法遞減之。

⒊按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例17條第1 項已定有明文。而本案被告固於警詢及偵查中供稱本案遭查獲之毒品均係由「阿佑」所提供，然因無「阿佑」之真實姓名及年籍資料，亦無其連絡方式可供追查，故未能追查本案毒品來源等情，有桃園市政府警察局桃園分局108 年4 月18日桃警分刑字第1080013194號函存卷可證（見本院卷第45至46頁），是本案並未因此查獲他其他正犯或共犯，而與上開條文之規定未合，自無依上開條文減輕或免除其刑之餘地，併予敘明。

㈣本院審酌被告明知毒品戕害人之身心健康至鉅，且危害社會秩序，仍漠視毒品之危害性，而著手販賣毒品予他人，若其所為既遂，勢必助長毒品流通，自應非難；惟念被告犯後自始均坦承犯行，並考量其犯行幸為警及時查獲而所生之危害程度，再兼衡其本案販賣之動機、目的、手段、情節，及其智識程度，自陳目前從事裝潢工作，日薪1,400 元至2,000元之經濟狀況（見本院卷第57頁）暨素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分：

㈠扣案如附表編號1 所示之搖頭丸，經鑑驗呈第二級毒品3,4亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA）陽性反應乙節，業如上述，自應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬；另盛裝上開毒品之包裝袋1 個，因沾附有該盛裝之毒品而難以完全析離，復無析離之必要與實益，應當整體視為毒品宣告沒收銷燬；至鑑驗耗盡之毒品已滅失，自無庸再宣告沒收銷燬，附此敘明。

㈡按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查，扣案如附表編號2 至5 所示之毒品，分別檢出第三級毒品硝甲西泮、愷他命、氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮及4-甲基甲基卡西酮之事實，如前所述，足認編號2至5 所示之物，均為第三級毒品無訛，揆諸前揭說明，如附表編號2 至5 所示之毒品，雖不屬同條例第18條第1 項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，自應依刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收；另盛裝上開毒品之各該包裝袋，因沾付毒品而無法完全析離，且無析離之必要與實益，應整體視同毒品宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品部分因已滅失，亦無庸再予宣告沒收。

㈢扣案如附表編號6 所示之OPPO行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告用以聯繫本案販賣毒品事宜所用之物等節，業經被告自承在卷（見本院卷第11頁反面），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第55條、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官李堯樺提起公訴，檢察官王文咨到庭執行職務。