臺灣桃園地方法院108年度訴字第309號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第309號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

張熙畇（原名張蕎玲、張鳳玲）

選任辯護人

林建宏律師

被告

廖文聖

選任辯護人

林翰榕律師

上列被告因多層次傳銷管理法案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第7902號），本院判決如下：

主文

事實

一、張熙畇係大陸晟贏（廈門）生物科技有限公司（下稱晟贏公司）臺灣地區負責人，廖文聖係晟贏公司成員，共同負責晟贏公司在臺招攬會員發展組織，另負責收取會員繳交金額及撥發獎金等集團事務運作。

二、張熙畇與廖文聖均明知依多層次傳銷管理法規定，多層次傳銷事業應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源，竟共同基於非法經營多層次傳銷事業之犯意聯絡，自民國104 年7月間某日起，在網際網路及臉書、Line等社群軟體上宣稱晟贏公司於大陸地區「合法掛牌、準備上市」、「不用重消不用買賣商品，只需要幫公司做推廣文，然後找兩位想賺錢的夥伴一起經營」、「平台沒有業績壓力，沒有重消壓力，更沒有時間上的限制. . . 每個人都需要推廣2 位，任務就完成了」等語，民眾得繳交每單位新臺幣（下同）3,800 元或4,800 元款項成為會員，會員首次介紹2 人成為左、右下線，可以領取1,500 元獎金，後續每多招攬1 人加入可獲得500 元獎金，每新增1 組左、右下線即可再領取「對碰獎金」300 元，而繳交4,800 元會費之人，可另依晟贏公司全球業績每日分得靜態分紅，以此發展多層次傳銷組織，並稱「假設每個人都可在1 週內完成介紹2 位朋友加入平台，並以10週計算，平台就可創造20多萬元獎金」等語，等不特定民眾獲悉前揭招攬消息後，如附表所示之人即透過網際網路連接通訊軟體分與廖文聖或廖文聖之下線真實姓名、年籍不詳之成年人「珠珠」聯繫，隨後便將入會款項匯至廖文聖設於中華郵政股份有限公司觀音郵局00000000000000號帳戶（下稱廖文聖所屬郵局帳戶），或以信用卡或超商付款方式透過第三方支付歐付寶電子支付股份有限公司（下稱歐付寶公司）轉付給廖文聖，再由廖文聖不定期將所收得之會費再上繳至張熙畇設於中國信託商業銀行000000000000號帳戶（下稱張熙畇所屬中國信託帳戶）。

理由

壹、程序事項

一、同一事件之判斷

（一）按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第2 款定有明文。次按一事不再理為刑事訴訟法上一大原則，蓋對於同一被告之一個犯罪事實，無論是實質上一罪或裁判上一罪，祇有一個刑罰權，不容重複裁判，故檢察官就同一事實為先後兩次起訴，法院應依刑事訴訟法第303 條第2款就重行起訴部分諭知不受理之判決（最高法院90年度台非字第50號判決參照）。

（二）查本件被告張熙畇之辯護人主張，本件與被告張熙畇因參與綠力美家集團之前案確定判決（臺灣高等法院臺南分院107 年度上訴字第11296 號判決）具連續犯之裁判上一罪關係，而屬同一案件重複起訴云云。然查，前案之行為時間依前案起訴書（臺灣臺南地方檢察署105 年度偵字第6499號）所載應自104 年2 月起至104 年8 月間因綠力美家集團在大陸地區遭查緝後而停止營運，而本件被告張熙畇與廖文聖二人顯是在綠力美家集團遭查緝後，繼續另以晟贏公司之名義而為發展組織招攬會員之行為，且自被告廖文聖手機翻拍照片所得之晟贏公司於大陸地區所聲請之營業執照觀察（見偵字卷一第35頁），晟贏公司係於104年8 月19日重新成立並為營業執照之聲請，是被告張熙畇及廖文聖二人雖均參與綠力美家集團與晟贏公司兩家公司之運作，然從重新辦理公司營業執照之申請及兩間公司設立時間點可知，晟贏公司之設立及後續組織發展等犯行，乃是在綠力美家集團完結後，另行起意而為之，自不能概括將綠力美家集團及晟贏公司等同視之。

（三）再者，被告張熙畇之辯護人以其中一名下線會員邱柏維曾稱，當初首先是要加入綠力美家成為正式會員等語，而作為認定前案與本案為同一案件之依據，然被告廖文聖於偵查時即稱，綠力美家大概在104 年7 、8 月間就改名為晟贏公司，兩家公司並沒有同時存在，邱柏維的狀況是因為剛好在兩家公司轉換的時間點加入，透過匯款時間點及所繳的入會費金額確認後，邱柏維的會員資格就被歸到晟贏公司中，因為邱柏維所繳的會員費是晟贏公司的3,800 元，而綠力美家會員費是2,900 元等語（見偵字卷一第149頁）。是被告廖文聖上開說法不僅與上開晟贏公司營業登記執照所示之成立時間相符，更可由會員費之不同證明，之所以邱柏維會誤以為自己先是成為綠力美家會員而後續轉為晟贏公司會員，只是因為作業上之時間差，而非兩者實際上有裁判上一罪之關係。

（四）綜上所述，本案與前案兩者並非同一案件，並無重複起訴之情，本院自當依法裁判。

二、證據能力本案採為判決基礎之證人於警詢中之證述，及其餘被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告二人及各辯護人就此部分之證據能力均無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未為任何異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，上開審判外之陳述均有證據能力。至其餘經本判決援引之非供述證據，俱核無公務員違法採證之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164 條、第165 條規定，踐行證據調查之法定程序，自應認均有證據能力。

貳、實體事項

一、認定事實之依據及證據

（一）被告廖文聖部分被告被告廖文聖對上開事實欄所載之犯行均坦承不諱（見本院訴字卷第50頁），且與晟贏公司下線會員即證人邱柏維、黃皓、鄭昆博、許為凱、黃世村即洪堉達等人之證述互核一致（見偵卷一第47頁至第50頁、第51頁至第52頁反面、第53頁至第54頁、第56頁至第57頁反面，偵卷二第198 頁至第199 頁、第203 頁至第204 頁），另有被告廖文聖於LINE通訊軟體之翻拍照片、晟贏公司大陸地區營業登記執照翻拍照片、廖文聖所屬郵局帳戶交易明細、張熙畇所屬中國信託帳戶交易明細及歐付寶電子支付公司函覆之會員編號0000000 號交易明細在卷可佐（見偵字第7902號卷一第8 頁至第14頁反面、第11頁反面、第15頁至第23頁、第24頁至第31頁反面、第109 頁至第110 頁，偵字第7902號卷二第14頁至第135 頁反面），足認被告廖文聖之自白與事實相符，就被告廖文聖之犯行部分，已勘認定。

（二）被告張熙畇部分被告張熙畇固不否認有加入晟贏公司及擔任廖文聖上線之事實，然辯稱該公司確實有商品，招募會員當中有搭配商品之銷售，是以為推廣、銷售商品目的而加入，並不違反多層次傳銷管理法之規範。經查：

1.按多層次傳銷管理法所稱多層次傳銷，指透過傳銷商介紹他人參加，建立多層級組織以推廣、銷售商品或服務之行銷方式；所稱傳銷商，指參加多層次傳銷事業，推廣、銷售商品或服務，而獲得佣金、獎金或其他經濟利益，並得介紹他人參加及因被介紹之人為推廣、銷售商品或服務，或介紹他人參加，而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者，多層次傳銷管理法第3 條、第5 條第1 項定有明文。是以，多層次傳銷制度，係藉由參加人本身推廣、銷售商品及推薦他人加入，建立銷售組織網，以獲取佣金、獎金或其他經濟利益。詳言之，介紹他人加入，本屬有利於營利事業之行為，理應由享受利益者給付佣金，惟如當事人之一方先行支付他方權利金，始取得媒介營利以取得佣金之權利，此實悖於事理之常，而為多層次傳銷管理法之規範範疇，至其構成要素為：①須給付一定代價始得成為正式會員；②係以由已入會之會員介紹加入組織，為其主要之招募會員方式（即「平行擴散性」）；③給付代價之目的與取得介紹佣金之權利間有因果關係。

2.又事業是否構成多層次傳銷管理法第18條之變質多層次傳銷行為，依該條規定，應以參加人即傳銷商之收入來源作為認定標準，詳言之：①參加人收入來源若可清楚劃分為二，一為單純來自介紹他人加入，一為來自推廣或銷售商品或勞務之價格，此時先認定其收入來源，若主要係來自介紹他人加入，即違反多層次傳銷管理法第18條。至於「主要」如何認定，多層次傳銷管理法施行細則第6 條第2項規定「以百分之50作為判定標準之參考，再依個案是否屬蓄意違法、受害層面及程度等實際狀況合理認定」。②參加人收入來源若無法明確分割多少純係來自介紹他人，多少純係來自推廣或銷售商品或勞務，即兼含此兩種報酬，此時欲判斷其是否符合多層次傳銷管理法第18條之規定，應從其商品售價是否係「合理市價」判定之。從而，事業以多層次傳銷方式，推廣或銷售商品或勞務提供，應確實存在商品交易或勞務提供，倘形式上宣稱特定商品交易或勞務提供，惟實質上並未有商品交易或勞務提供，參加人加入係為積極取得領取獎金之資格，其後並可藉由推廣商品或勞務之名義，介紹他人加入，獲得佣金、獎金等經濟利益，即足堪認定事業從事違反多層次傳銷管理法第18條規定之行為。

3.查證人邱柏維證稱：當初是一個叫「珠珠」的人拉我進入，要先繳3,800 元當作入會費用，「珠珠」說有收入方式分為動態收入跟靜態收入，動態收入就是自己主動拉下線加入，而靜態收入就是即便我沒有拉人加入，但是還是可以跟上線一起分享從上線那邊的獎金，我不知道公司銷售的產品為何，只知道要拉到人才能有獎金等語（見偵卷一第47頁第50頁）；另名證人黃皓則稱：加入晟贏公司要先交入會費，有3,800 元及4,800 元的入會方案，當初我就是匯了3,800 元到廖文聖的帳戶加入晟贏公司當會員，而晟贏公司不一定要銷售商品才能拿到獎金，主要是以拉人頭的方式賺取入會費當獎金，我自己從未看過晟贏銷售的產品，只有在該公司的網站看過一些產品照片等語（見偵卷一第51頁至第52頁反面）；證人鄭昆博另證稱：我不知道晟贏的商品為何，當初介紹我加入的人跟我說，加入不管有沒有介紹人都可以拿到獎金，沒有提到銷售商品的事等語（見偵卷一第53頁至第54頁）；證人許為凱亦證稱：加入晟贏公司有兩個方案，一個是3,800 元的入會方案，一個則是4,800 元的，因為我只參加了3,800 元的方案不太知道4,800 元的方案內容，而在找我加入晟贏時我的上線沒有跟我銷售任何產品，我拉下線時也沒有跟他們說要銷售產品，晟贏公司不一定要銷售產品也能賺取獎金等語（見偵卷一第56頁至第57頁反面）；證人黃世村則證稱：是廖文聖告知我晟贏公司的訊息，晟贏公司有一些日常用品，但我只記得拉人可以賺獎金，不記得銷售產品可以賺獎金，而我因為都沒有拉人，所以沒有賺到獎金等語（見偵卷二第198 頁至第199 頁）。由上開多名證人之供述可知，加入晟贏公司後，會員之收入來源便是透過拉人頭成為下線會員，待下線會員繳納3,800 元或4,800 元之入會費用後，進而賺取獎金，不僅在加入晟贏公司時對於該公司商品內容未有介紹或認識，也沒有因此領取到相對應合理市價之商品，甚至後續領取獎金與否，亦與是否銷售晟贏公司商品無涉，且由廖文聖之手機翻拍照片可知，晟贏公司乃是透過持續拉下線之方式擴充該組織，進而賺取對碰獎金，其中未見任何銷售商品之資訊，也未見加入會員後可領取合理市價商品之說明（見偵卷一第8 頁至第11頁）。即晟贏公司形式上雖對外宣稱有特定商品之製造或銷售，然而實質上並未有商品交易。

4.是晟贏公司經營模式係以「商品虛化」之方式招攬會員，以介紹他人加入會員或自己重銷即獲領獎金為目的，而非基於所推廣或銷售產品或勞務之合理市價作為回饋獎金；且晟贏公司投資人主要係以領取高額獎金為目的，非為推廣、銷售商品或勞務之目的而加入，故晟贏公司之營運模式屬變質之多層次傳銷，為多層次傳銷管理法第18條所禁止之不正當傳銷方式應可認定。

5.另被告張熙畇曾收受廖文聖上繳之下線會員費用之事實，被告張熙畇對此客觀事實並不否認，且有廖文聖所屬郵局帳戶交易明細、張熙畇所屬中國信託帳戶交易明細及歐付寶電子支付公司函覆之會員編號0000000 號交易明細在卷可佐（見偵字第7902號卷一第8 頁至第14頁反面、第11頁反面、第15頁至第23頁、第24頁至第31頁反面、第109 頁至第110 頁，偵字第7902號卷二第14頁至第135 頁反面），是此部事實亦堪認定。

6.被告張熙畇雖以前開說法置辯並辯稱：我在晟贏公司中只是處理產品的部分，也就是代替會員將繳來的會費轉成人民幣再匯給中國大陸公司，並且幫忙會員帶產品回來，我自己並沒有去拉會員也沒有因此拿到分紅云云；而被告張熙畇之辯護人亦為被告張熙畇辯護稱：本案並非沒有產品之傳銷，只是產品比較晚到達臺灣，導致會員沒有拿到產品，是否適用多層次傳銷管理法應有疑義云云。然就商品部分，所謂只是產品比較晚到達臺灣之說法，僅有被告方片面之說詞，所謂產品之品項、製造產地，乃至於報關紀錄等，卷內未見任何資料可供佐證，另外被告張熙畇乃稱是透過自己帶產品進入臺灣之說法，對照加入該組織之成員人數，亦與常理未符，更遑論上開數名證人之證詞均指向加入晟贏時，並未被告知有何產品，又依照同案被告廖文聖之供詞可知，被告張熙畇擔任被告廖文聖之上線，負責將廖文聖收取之款項換匯成人民幣之後，匯予大陸地區之上線，且待大陸地區之後臺將分紅發下來後，因為也是人民幣，再由張熙畇轉匯成新臺幣之後再分給大家，另外登記會員資料的事情也是由張熙畇負責等語（見偵字卷一第149 頁、訴字卷第48頁），顯見被告張熙畇實為晟贏公司違反多層次傳銷管理法中之共犯無誤。被告張熙畇前開所辯，多所避重就輕，且與客觀事實相違，要無可採。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告張熙畇及廖文聖之犯行均洵勘認定，應依法論科。

二、論罪科刑

（一）核被告張熙畇、廖文聖所為，均係違反多層次傳銷管理法第18條規定，而應依同法第29條第1 項規定處斷。

（二）按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，屬包括一罪之實質上一罪，應僅成立一罪。查被告張熙畇與廖文聖違反多層次傳銷管理法第18條之犯行，本質上即屬持續實行之複次經營行為，多層次傳銷管理法禁止之變質多層次傳銷行為，其行為性質亦具有營業性及反覆性，揆諸前開說明，均應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應僅成立一罪。

（三）被告張熙畇與廖文聖就事實欄所載之行為間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

（四）爰審酌被告張熙畇與廖文聖貪圖一己私利，以變質之多層次傳銷方式招攬會員，進而收取不法所得，對於國內經濟秩序造成一定不良影響，另衡酌被告二人於該組織內分工層級、參與程度、犯後之態度，兼衡被告張熙畇為專科畢業、被告廖文聖為大學就學中之教育智識程度、兩人各自之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。

（五）被告廖文聖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其素行尚可，且犯後良有悔意，僅因一時失慮，致罹刑章，經此偵審程序及科刑之教訓，當能知所警惕而無再犯之虞，尚無逕對其施以短期自由刑之必要，是本院認其前開所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑2 年，以啟自新。另為使被告從本案中深切記取教訓，避免其再度犯罪，爰依刑法第74條第2 項第4 款之規定，命被告自本判決確定之日起6 個月內向公庫支付6 萬元，冀能使被告確實明瞭其行為所造成之危害。又被告倘違反前揭應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，併此敘明。

三、沒收

（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。第1 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1 第1 項前段、第4 項、第5 項分別定有明文。又犯罪所得沒收之目的在於消除行為人或第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性質，且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本不值得保護。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104 年度第13、14次刑事庭會議決議不再援用，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3604號判決意旨參照）。

（二）本件被告張熙畇於審理時供稱，其於本案因下線並無發展因此無犯罪所得云云。然本案就被告二人犯行部分業已認定如前述，被告張熙畇稱其下線未發展而無任何犯罪所得之說法顯無可採，又因本件起訴書所載之被害人有如附表所示共六人，除編號六之洪堉達示逕將款項匯入被告張熙畇之中國信託帳戶內外，其餘編號一至五之被害人均是先匯至被告廖文聖帳戶內，再由廖文聖轉匯給被告張熙畇，因此被告廖文聖之犯罪所得計算應限於編號一至編號五之被害人，再參照被告廖文聖於審理時稱每招攬一名會員可得500 元獎金之說法（見訴字卷第106 頁）。是被告廖文聖就編號一至編號五此五名會員，每名可得招攬獎金500元，犯罪所得應認定為2,500 元；而被告張熙畇雖陳稱，廖文聖轉匯的會員費，其均已轉匯至大陸地區之公司負責人云云，然就卷內資料亦未見能特定被告張熙畇將前開款項匯出之紀錄，故被告張熙畇之不法所得應為，編號一至五被害人匯款總額以扣除被告廖文聖所得之獎金後，再加計編號六直接匯款至被告張熙畇戶頭之金額，即25,100元（計算式：【3,800 ×6-2,500 】＋4,800 元）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，多層次傳銷管理法第18條、第29條第1 項，刑法第28條、第11條前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官鄒茂瑜提起公訴，檢察官曾柏涵、古御詩到庭執行職務。