臺灣桃園地方法院108年度訴字第604號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第604號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

呂紹任

選任辯護人

鄭仁壽律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第2561號），本院判決如下：

主文

事實

一、呂紹任明知愷他命（Ketamine）及4-甲基甲基卡西酮（0-methylmethcathinone）均係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，未經許可依法不得販賣，因缺錢花用，竟基於販賣第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮之犯意，於民國108 年1 月6 日某時，在桃園市桃園區之凱悅KTV ，向某真實年籍姓名不詳之成年男子，以愷他命每包新臺幣（下同）600 元、含有4-甲基甲基卡西酮之咖啡包每包300 元之價格，購買金額共計5,000 元之愷他命及咖啡包各不詳數量，另以3,000 元之價格向該名不詳男子購買門號為0000000000號之手機1 支（含SIM 卡），作為販賣毒品所用之工具，該不詳男子並告知上開手機內已建有購毒者之通訊錄資料及販賣毒品之簡訊「【吉野町水果行】小禮盒一斤1000、中禮盒2.5 斤2000、大禮盒3.6 斤3000、現榨果汁1 瓶600 ，份量全面增加，香甜濃郁」，呂紹任僅需傳送簡訊，伺機接聽電話，與購毒者約定地點後，再送交毒品並收取價金，每1 小包愷他命售價為1000元，每包咖啡包售價600 元。呂紹任購得上開毒品及手機後，未幾便接獲王芷嫻以持用之門號0000000000號行動電話（通訊錄名稱設定為大業姐姐）來電欲購買愷他命，而分別於108 年1 月7 日晚間10時10分許，前往桃園市○○區○○路0 段000 巷0 ○0 號3 樓樓下，及於108 年1 月8 日中午12時48分許，前往桃園市○○區○○路0 段000 號旁之巷道內進行交易，各販賣1000元之愷他命1 包予王芷嫻。嗣於108 年1 月8 日晚間6時許，王芷嫻遭警查獲施用毒品而配合警方調查，以其持用之上開行動電話門號聯繫呂紹任佯稱欲購買愷他命，並約定在桃園市○○區○○路0 段000 號進行交易，呂紹任即於同日晚間7 時50分許抵達上址欲進行交易之際，旋為埋伏之員警當場表明身分查獲而未遂，並扣得愷他命3 包（總毛重2.65公克）、咖啡包3 包（總毛重24.67 公克，純度2%，純質淨重0.42公克）及供販賣第三級毒品所用之上揭行動電話（門號0000000000號）1 支。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署偵查後起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，被告及選任辯護人於準備程序中均同意有證據能力，於審判期日亦均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

二、至於本判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，均具有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：上揭事實，訊據被告均坦承不諱，核與證人即購毒者王芷嫻於警詢及偵查時之供述相符，復有被告持用手機內隱含販賣毒品訊息之翻拍照片、及與購毒者王芷嫻之聯聯紀錄翻拍照片可稽，另扣案三包小塑膠袋內盛裝之物品，鑑定結果，均為含有愷他命成分之三級毒品，有台灣檢驗科技股份有限公司之檢驗報告二紙，存卷可查，扣案三只咖啡包內所盛裝之粉末，鑑定結果，為含有4-甲基甲基卡西酮成分之三級毒品，有內政部警政署刑事警察局鑑定書可稽，足認被告前開任意性自白核與上開事證相符，應堪採信。復參以被告自陳愷他命一包進價600 元，售價1000元，毒咖啡包一包進價300元，售價600 元，確具有賺取差價之營利意圖，是其販賣毒品之犯行，事證明確，應予依法論科。

二、論罪：按愷他命、4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，依法不得販賣。又其雖一次意圖販賣而販入該二種毒品，因該二種毒品均屬第三級毒品，故其意圖販賣而販入該二種毒品之行為為單純一罪，尚非屬想像競合犯。是核被告於108 年1 月7 日晚間時段及同年1 月8 日中午時段，二次交付第三級毒品愷他命予證人王芷嫻之行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品既遂罪，108 年1 月8 日傍晚時刻，交付愷他命毒品之際為警查獲之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。其販入毒品後之意圖販賣而持有之行為，則為第一次販賣既遂之高度行為所吸收，不另論罪。又其上開三次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之加減按已著手犯罪行為之實行而不遂者為未遂犯，得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條定有明文。被告呂紹任於108 年1 月8 日傍晚時刻所為之毒品交易，係購毒者王芷嫻配合警方辦案，佯向被告買毒，並無購毒之真意，故該次販賣毒品犯行為未遂犯，爰依既遂犯之刑減輕之。又按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2 項定有明文。經查，被告就上開三次犯行，於偵查及本院審理中均自白不諱，均應依上揭規定，減輕其刑，並就未遂部份，遞減之。被告之辯護人雖稱：被告一時失慮始犯本案，犯後態度良好，販賣數量不多，對社會秩序所生危害較低，犯罪情節輕微，應有刑法第59條規定之適用云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號判例、45年台上字第1165號判例意旨參照）。查被告所犯本案販賣第三級毒品罪之法定刑為7 年以上有期徒刑，且就所犯前開犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，業如前述，而被告年輕力壯，四肢健全，高中肄業具有一定教育程度，並無無法從事正當職業牟取生活所需之特殊情事，竟捨正道而路走偏鋒，擇販賣毒品侵害社會公眾健康之途，獲取不法所得，已屬不該，又其販賣毒品之量雖少，然依前述其愷他命一包進價600 元，售價1000元，價差400 元，所得利潤超過六成，可謂之暴利，其純然貪圖暴利而販毒，至為明顯，客觀上實無足以引起一般同情之處，自無刑法第59條規定之適用，特此敘明。

三、科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取所需，竟不惜殘害國民身心健康，販售第三級毒品，賺取不法暴利，對社會治安已造成潛在威脅，若非為警及時查獲，否則危害勢將持續擴大，惟考量其犯罪後均坦承犯行之犯後態度及素行（詳臺灣高等法院被告前案紀錄表所示）、犯罪動機、智識程度，家庭經濟狀況「勉持」等一切情狀暨預防需求，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

四、沒收部分之說明：

㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。經查，扣案之愷他命3 包（驗餘毛重共2.5446公克）及含有4-甲基甲基卡西酮之咖啡包3 包（驗後毛重共23.1公克）均係被告意圖販賣而販入之第三級毒品，均係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，上開愷他命3 包、毒品咖啡包3 包即均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定，於其第三次販賣毒品未遂罪項下諭知沒收。另用以盛裝上開毒品之包裝袋，因無法於與毒品完全析離，亦予沒收。至鑑驗用罄毒品之部分，因已滅失不復存在，爰不再為沒收之諭知。

㈡被告二次販賣毒品所得各為新台幣1 千元均未扣案，自均應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，各於被告該次犯販賣第三級毒品罪刑之主文項下諭知沒收，並依同條第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」其立法理由第2 點謂：「刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定」。又刑法第38條第2 項及第4 項業已規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。故依上開規定及說明，犯毒品危害防制條例第4 條所定之罪者，就其供犯罪所用之物，係採絕對義務沒收主義。經查，扣案之搭配門號0000000000之行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係被告用以供犯販賣第三級毒品犯行所用之物，揆諸上揭說明，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項，於各該次犯行主文項下宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項，毒品危害防制條例第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官吳靜怡提起公訴，經檢察官陳書郁到庭執行職務。