臺灣桃園地方法院109年度訴字第934號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第934號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

鍾承霖

選任辯護人

侯銘欽律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第6087號），本院判決如下：

主文

事實

鍾承霖明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，且可預見其所欲販賣之咖啡包亦含有第三級毒品成分，仍意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意及縱販賣第三級毒品亦不違背其本意之不確定故意，於民國109 年2 月6 日下午4 時30分許，以電話號碼0000000000號行動電話連結網際網路後，在通訊軟體微信之對話群組內，以暱稱「王老吉」傳送內容為：「王老吉護膚生活館持續為大家服務不打烊全館優質小姐服務各位今天飲品項目（惡魔圖示）（檸檬圖示）歡迎各位帥哥美女來電」等訊息，表示欲兜售愷他命及毒品咖啡包，經民眾向員警檢舉，員警惠譯賢遂於109 年2 月8 日凌晨喬裝購毒者，並聯繫鍾承霖表示欲購買毒品，雙方先約定以新臺幣（下同）5,000元之價格，買賣毒品咖啡包10包後，旋於同日凌晨3 時30分許，抵達雙方約定之桃園市○○區○○○○街000 號之「紫晴汽車旅館」109 號房準備進行毒品交易，經員警惠譯賢、趙偉宸在該地等待鍾承霖到場，見鍾承霖駕駛車牌號碼000- 0000 號自用小客車前來，雙方互相確認身分，並約定另以3,000 元購買愷他命1包後，鍾承霖即拿出毒品咖啡包10包及愷他命1 包予員警惠譯賢及趙偉宸，惠譯賢及趙偉宸即表明員警身分當場逮捕而未遂，並扣得如附表所示之物及白色包裝咖啡包1 包、手機3 支及電子磅秤1 台。

理由

壹、實體部分：

一、訊據被告鍾承霖就上開犯罪事實坦承不諱（見本院109 年度訴字第934 號卷「下稱本院卷」第83頁），核與證人惠譯賢於偵訊時之證述相符（見臺灣桃園地方檢察署109 年度偵字第6087號卷「下稱偵字卷」第177頁至第179頁），並有桃園市政府警察局桃園分局中路派出所搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、員警與被告之錄音譯文1 紙、員警109 年2 月8 日職務報告1 份、現場查獲照片6 張、員警與被告通訊軟體截圖照片5 張、內政部警政署刑事警察局109年3月13日刑鑑字第1090017462號鑑定書1 份、109 年3 月9 日交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書各1 紙附卷可稽（見偵字卷第27頁至第31頁、第53頁、第75頁至第76頁、第77頁至第79頁、第81頁至第83頁、第217 頁至第218 頁、第219 頁、第221 頁），且有如附表所示之扣案物為證，堪認被告之任意性自白與事實相符，足以採信。

二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。查被告暨已與喬裝購毒者之員警約定價格出售毒品，顯見被告係為獲取金錢而為本案犯行，足認其確係基於營利之意圖而為本案犯行無疑。

三、至公訴意旨雖認被告明知4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮均為第三級毒品，且係基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意為本案犯行，然被告於警詢時供稱：「（問：你當時是否知道阿賢賣給你的毒品咖啡包是否含有第二級毒品成分安非他命的毒品咖啡包？）我不知道裡面的成分」等語（見偵字卷第20頁至第21頁），則考量該等咖啡包內所驗得之毒品成分，並非如愷他命等一般人較常聽聞之第三級毒品，尚難認被告確明知本案毒品咖啡包之成分為何，惟仍可認其就該等咖啡包內含有第三級毒品成分一情有所預見，是應認被告係意圖營利，基於縱販賣第三級毒品亦不違背其本意之不確定故意而為販賣毒品咖啡包部分犯行，此部分公訴意旨容有誤會，應予更正，併此指明。

四、綜上所述，被告犯行堪以認定，應依法論科。

貳、論罪科刑：

一、按修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」；修正前同條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則為：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3項及第17條第2項之規定。

二、按刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力；換言之，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，此有最高法院107 年度台上字第2233號判決意旨可參。查被告雖意圖營利而著手販賣毒品行為，然因喬裝買家之員警自始無實際與被告交易之真意，被告與喬裝買家之員警彼此間僅形式上就毒品交易之達成合意，實際上並不能真正完成毒品買賣行為，然依上開判決意旨，被告所為已該當販賣行為之著手，應以販賣毒品未遂罪論處。

三、按4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及愷他命均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。繼被告所販賣之咖啡包雖檢出上述不同之毒品成分，惟均係第三級毒品，法律評價仍屬同一，僅構成單純一罪。另被告販賣前持有逾純質淨重第三級毒品之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

四、又被告前於98年間，因販賣毒品案件，經本院以99年度訴字第339 號判決判處應執行有期徒刑8 月6 日確定，並於108年1 月24日假釋期滿未經撤銷而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，復參酌司法院釋字第775 號解釋所示，被告前已因相同類型案件經法院論罪科刑，卻又再犯本案犯行，顯見被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用上開累犯之規定加重，亦不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，是本院審酌上開情狀，認其對刑罰反應力薄弱，予以加重其刑，被告及其辯護人此部分所請尚不足採。

五、又被告雖已著手販賣毒品之行為，惟因係員警喬裝買家而自始不具購毒真意，本件應屬未遂，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕，並與前揭累犯加重其刑之部分先加後減之。另被告於偵訊及本院審理中，就其販賣第三級毒品未遂之犯行均自白，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並先加後遞減之。

六、另刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2 種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑，有最高法院105 年度台上字第952 號判決意旨可參。查被告為本案犯行時係成年人，卻貪圖不法利益而恣意販賣毒品，其行為惡性及對社會之危害均屬重大，且被告前已因販賣毒品犯行經法院論罪科刑，又再為本案犯行，更顯惡性重大，並已先後適用刑法第25條第2 項規定、修正前毒品危害防制條例第17條第2 項減刑，法定刑已有相當減輕，實難認有何情輕法重之情，本院即無從再依刑法第59條規定，酌減被告之刑，被告及其辯護人此部分所請，亦難允准。

七、爰審酌被告貪圖不法利益，著手實施販賣毒品行為，若所為既遂，將危害社會治安及國民健康，助長國內施用毒品歪風，嚴重侵害社會秩序，應予非難，並考量被告犯後對其犯行坦承不諱之犯後態度，兼衡被告國中畢業之教育程度、職業為服務業、家庭經濟狀況小康（見偵字卷第13頁），及其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害、販賣毒品之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。

參、沒收：

一、按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文，查扣案如附表編號1 所示之手機1 支（含SIM 卡1 只），係被告用以發布如事實欄所示販賣毒品之訊息並供聯繫販毒事宜等情，業據被告供承在卷（見本院卷第58頁），是屬被告犯本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。

二、扣案如附表編號2 、3 所示之物，均含第三級毒品成分（詳見附表編號2 、3 備註欄），均屬違禁物，均應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收，而盛裝上開毒品之外包裝，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而難以將之完全析離，故應一併與盛裝之第三級毒品併予宣告沒收之。另鑑驗耗損之第三級毒品部分，因已滅失，爰不併為宣告沒收。

三、至扣案之白色包裝咖啡包1 包，雖經鑑定含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品氯二甲基卡西酮成分，有內政部警政署刑事警察局109 年3 月13日刑鑑字第1090017462號鑑定書1 份在卷可考（見偵字卷第217 頁至第218 頁），惟經被告否認為其所有，並供稱：「來源我不知道，可能朋友借車藏在車上的」等語（見本院卷第58頁），且該白色包裝咖啡包1 包係單獨在後車廂備胎夾層查獲，有現場查獲照片1 張附卷可考（見偵字卷第79頁），是尚難認被告此部分供述全然無稽，故無從認該白色咖啡包1 包與本案有關；又扣案手機3 支經被告供稱係打電動所用，與本案無關，而扣案電子磅秤1 台非其所有，且亦無證據足資認定與本案販賣毒品犯行有何關連，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃鈺斐提起公訴，檢察官劉仲慧到庭執行職務。