臺灣桃園地方法院99年度訴字第339號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第339號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

指定辯護人

本院公設辯護人甲○○

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第27190號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣或持有，先後於如附表所示之時間，接獲張耀文來電稱友人乙○○欲向其購買甲基安非他命後，竟分別萌生販賣甲基安非他命營利之犯意，分別於如附表所示之時間、地點，將其原在桃園縣中壢市○○路○段450號家樂福賣場內壢店停車場旁草叢內所拾得欲供己施用之甲基安非他命1大包，自行分裝成數包後，先後以如附表犯罪過程欄所示之行為販賣予乙○○，並先後獲取附表所示之各該價金而牟得利益。嗣於民國98年11月6日，為警查獲始悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、被告丙○○於98年11月6日警詢時所為供述之證據能力：

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第156條第1項、第3項前段分別定有明文。次按訊問被告，應全程連續錄音；筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，且於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之，同法第100條之1第1項前段、第2項、第100條之2亦有明文。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，原則上應連續錄音，並依犯罪嫌疑人所為之任意性陳述而為警詢筆錄之如實記載，用以確保詢問時被告供述之任意性及筆錄記載之正確性，非指司法警察（官）於詢問犯罪嫌疑人並製作筆錄之外之時間仍應錄音或錄影，亦非指筆錄問答之製作應於詢問過程中開始並結束，合先敘明。

㈡被告及辯護人於本院審理時均主張：被告於經警員查獲且允協助配合調查之前帶往他處時，尚未製作任何筆錄前即已遭某不詳警員敲打後腦勺1下，致被告心生害怕，而於嗣後警詢筆錄過程中自行杜撰不實之販毒情節云云。然查：

⑴本案警員徐春財、古源淦、林英志、張炎坤於98年11月6日下午3時30分許，在桃園縣中壢市○○路235號6樓及該址樓下，當場查獲上情，並經被告同意協助配合調查，且將被告、乙○○均送至桃園縣政府警察局中壢分局偵查隊製作調查筆錄等情，為被告所不否認，參以被告於同日下午3時30分許為警查獲，直至同日晚間6時48分許始到達偵查隊接受詢問之情，有桃園縣政府警察局中壢分局就被告及乙○○之刑事案件移送書、被告調查筆錄在卷可稽（見偵查卷第1、4、9頁），足見被告於接受警員詢問時，距其遭警查獲之初，已間隔至少有3小時之久，佐以被告於本院準備程序時供述：敲伊後腦勺之警員並非製作調查筆錄時詢問或紀錄之警員，且除伊於到達偵查隊前曾被敲打後腦勺1下外，均無受到其他任何不法對待等語明確（見本院訴字卷第13頁背面-第14頁），是縱如被告所稱其於前往偵查隊前，曾受到警員敲打後腦勺1下之不當對待，惟此舉措距其接受警員詢問時，顯已間隔相當時間，又非負責詢問或紀錄該次筆錄之警員所為，實難遽認被告所稱曾受上開不當舉措對待之方法延續至其後接受警員詢問時仍不能為任意之供述。

⑵又被告調查筆錄之製作時間係自98年11月6日晚間6時48分許起至同日晚間7時35分許止，以「一問一答」之方式為之，警詢過程全程錄音未中斷，警員於言語上尚無非關本案案情之對話，且被告之回答語氣平順，對於警方之詢問均主動、連續陳述，並無被告遭到刑求、威脅、恐嚇、詐欺、疲勞訊問等跡象，亦無答非所問或明顯意識不清以致影響陳述之狀況，且於警員詢問過程中，部分段落有出現打字聲音等情，業據本院當庭播放被告該次警詢錄音勘驗無誤，有本院99年4月28日勘驗筆錄在卷可按（見本院訴字卷第26頁背面-第32頁）。再質之證人即負責詢問該次筆錄之警員林英志、負責紀錄該次筆錄之警員張炎坤於本院準備程序時均證稱：調查筆錄之內容係完全依據被告自己供陳之事實所製作，並無另外添加其他事實，被告全程神色鎮定自若，且無警員對被告曾為肢體或言語之恐嚇，被告亦無害怕或表現異常之反應，警員從開始與被告聊天瞭解案情到正式製作筆錄完畢之期間內，均無指導或教導被告如何回答筆錄中之問題，該筆錄中之被告回答均是依照被告之意思記載繕打等語綦詳（見本院訴字卷第24-25頁、第26頁及背面），復按警員查獲犯罪嫌疑人後，為求能深入瞭解案情、避免遺漏，於製作警詢筆錄前，先與犯罪嫌疑人討論案情或擬好問題，若未對犯罪嫌疑人實施強暴、脅迫、詐欺、疲勞等不正詢問行為，自難謂警方於製作警詢筆錄前先與犯罪嫌疑人討論案情或擬好問題之行為係屬違法，且倘若被告於製作警詢筆錄前有遭警員刑求或以其他不當方式詢問之情形，何以其於本院第一次準備程序時始終未向法官提及，反倒陳稱：僅係曾經聽聞警察會亂打人，警詢中所述之販毒情節是伊自行編造的云云（見本院審訴字卷第29頁背面），被告並未指出警員有何先行告知如何應答再指示照念錄音之情形，況被告前於97年間，即曾因過失傷害案件，有於警局、臺灣桃園地方法院檢察署製作筆錄之經驗，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，是被告就司法程序之進行業非陌生，應當明白自身供述之重要性，倘有非其供陳之內容，豈會任意在筆錄上簽名、捺印？從而，堪認被告於98年11月6日警詢時供述，乃未經任何人施加不正方法，於意識清楚、無爭執錯誤、未受不法影響且全程錄音未中斷之狀況下所為之陳述，自具有任意性，應有證據能力。被告及辯護人前開主張，尚非可採。

二、證人乙○○於98年12月22日檢察官偵訊時所為陳述之證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此乃因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務而設。故被告、辯護人如主張證人於偵查中所為證言有顯不可信之例外情形者，當負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，無庸另為證明具備可信性，原則上本得作為認定犯罪之證據。查證人乙○○於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，被告及其辯護人皆未指出且證明該證人之證言有何顯不可信之情況，又經辯護人於本院審理中已對該證人進行詰問，足以保障被告詰問權之行使，依前開規定，前揭於檢察官偵查中所為之陳述自不因係傳聞而無證據能力。

貳、有罪認定

一、訊據被告固坦承其在前開家樂福賣場內壢店停車場旁草叢內，無償拾得甲基安非他命1大包，旋即持有供己施用等情不諱（見本院訴字卷第14頁），惟矢口否認有何販賣甲基安非他命營利之舉，辯稱：雖然警員未曾指導伊如何應答，但伊於警詢中所供販毒情節，全係出自一己杜撰編造，且伊不知乙○○為何設詞構陷向伊購毒云云。經查：

㈠被告接獲張耀文來電聯繫後，分別於如附表所示之時間，前往與張耀文約定如附表所示之地點，各以新臺幣（下同）1千元價格，賣出甲基安非他命1包予乙○○共2次，又如附表編號①所示之交易係透過在場之張耀文當場轉手價金與甲基安非他命，至如附表編號②所示之交易則係乙○○、被告相互交付價金與甲基安非他命等情，業據證人乙○○於本院審理時證述詳盡（見本院訴字卷第53頁背面-第54頁）。且被告對其自98年8月上旬某日起至同年9月下旬某日止，各以1千元價格，在如附表所示之地點，曾多次販賣甲基安非他命予乙○○等情，並經被告於警詢時供陳甚明（見偵查卷第4頁背面-第5頁背面），復經本院勘驗該次警詢錄音核對屬實（見本院訴字卷第27頁背面-第28頁背面）。至證人乙○○所述上情，雖與其於檢察官偵訊時所稱：如附表編號①所示之交易係於98年8月10幾日上午9、10時許發生，且係伊與被告一手交錢、一手交貨等情（見偵查卷第20頁）稍有出入，惟此業經證人乙○○於本院審理中結證：伊係透過張耀文認識被告，經張耀文告知可向被告購買甲基安非他命，當時伊尚未取得被告之手機號碼，故需透過張耀文與被告聯繫購毒之事，如附表編號①所示之交易確係發生於98年8月10幾日下午3、4時許，且由張耀文當伊面前將伊所給付之現金1千元轉交被告，被告亦當場經由張耀文轉交甲基安非他命予伊等語可憑（見本院訴字卷第54頁），顯見本案第1次交易之確切時間、該次交易之毒品與價金轉手方式等項，應以證人乙○○於本院審理時所述較為可採。參以證人乙○○就交易經過及自身經歷詳為陳述，要非抽象概括之含混敷衍，已值採信，況其就此2次甲基安非他命交易之包數、代價、聯繫購毒過程等項，均為具體明確之陳述，衡情就購買毒品之人而言，縱對購買毒品之確切時點或有無透過在場之他人轉手，因事隔已久記憶減損致證述之部分細節雖稍有不符，亦不悖於情理。再者，證人乙○○於本院審理時，原曾作出袒護被告之證詞（見本院訴字卷第53頁），倘若為圖構陷被告，為何卻願隱瞞被告販毒之事，直到經檢察官不斷詢問詳情才全盤揭露被告販毒內幕，細核證人乙○○此段歷程情狀，顯非被告所稱證人乙○○係因口角糾紛導致挾怨坑害之情，故被告主張：乙○○不知何故設詞構陷云云，自不足採。

㈡承上證據及論述，足見被告接獲張耀文電話聯繫後，確有於如附表所示之時間、地點，各以1千元價格，分別販賣甲基安非他命1包予乙○○，並取得各該現金獲利等事實，堪以認定。

二、本案縱乏證據證明被告所拾得甲基安非他命之數量，但由其自承拾獲取得之無償成本觀之，已可認定其販賣予乙○○所得之現金即為其所賺取利益，再衡諸毒品危害人體健康至深且鉅，又為社會治安之禍源，政府近年來對販賣毒品非但定有重法處罰，並迭經檢警憲調等治安機關嚴厲查緝，價格昂貴且得來不易，被告與乙○○又無特殊深厚之情誼，被告若非出於牟利並確實有利可圖，斷無甘冒刑罰重罪之危險，各以如附表所示之價格先後販賣甲基安非他命予乙○○，顯見被告先後2次販賣甲基安非他命予乙○○，均係出於營利之意圖，並已各次賺得1千元之價金，自係基於營利之意圖而販賣。綜上所述，本案事證業臻明確，被告各次犯行均堪認定。

三、被告行為前，毒品危害防制條例第4條業於98年5月20日修正公布，並於98年5月22日起施行（司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函意旨參照），自應逕行適用修正後之規定，無涉比較新舊法之問題，附此敘明。

四、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，核被告所為2次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前後，持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。按由毒品危害防制條例所定販賣毒品罪之構成要件，無從認定立法者本即預定犯罪本質必有數同種類行為反覆實行，故多次販賣毒品犯行應採一罪一罰始符立法意旨（最高法院96年度台上字第6048號判決意旨參照），被告所犯前開2次犯行，犯意各別，行為互殊，自應予以分論併罰。又販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻皆相同，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較低之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告於本案各次販賣甲基安非他命之價格均為1千元、數量各為1包，並非鉅量販賣，洵未造成嚴重毒害之擴散，獲利又有限，惡性尚非重大，綜其各次販賣毒品之犯罪情狀以觀，縱分別科以最低度法定刑，仍嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有憫恕之處，故就被告前揭2次犯行，爰均依刑法第59條之規定，各予酌量減輕其刑。爰審酌被告正值青壯，本當腳踏實地開創個人前程，卻無自制能力難以抵抗外界誘惑，漠視毒品氾濫之危害性，先後2次出售甲基安非他命，犯後尚知坦承部分涉案情節，兼衡被告之素行、品行、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。至被告各次販賣甲基安非他命所得如附表編號①、②所示之現金共2千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官蔡奇曉到庭執行職務。

附表：本院認定被告有罪之犯行（下列金額幣別：新臺幣）┌──┬───────┬───────┬────────────────┬────┬──────────┐│編號│犯 罪 時 間│犯 罪 地 點│犯 罪 過 程│所處之刑│沒 收 之 物│├──┼───────┼───────┼────────────────┼────┼──────────┤│ ① │98年8月10幾日 │桃園縣中壢市實│丙○○前往透過電話與張耀文約定之│有期徒刑│販賣甲基安非他命所得││ │下午3、4時許（│踐路235號6樓之│左列犯罪地點，以1千元價格，經由 │6年 │現金1千元沒收，如全 ││ │檢察官起訴書誤│乙○○居處內 │張耀文轉交而賣出甲基安非他命1包 │ │部或一部不能沒收時，││ │載為上午9、10 │ │予乙○○，並取得乙○○託由張耀文│ │以其財產抵償之。 ││ │時許應予更正）│ │轉交之販賣甲基安非他命所得現金1 │ │ ││ │ │ │千元。 │ │ │├──┼───────┼───────┼────────────────┼────┼──────────┤│ ② │98年9月中旬某 │桃園縣中壢市實│丙○○前往透過電話與張耀文約定之│有期徒刑│販賣甲基安非他命所得││ │日晚間10時許 │踐路235號6樓之│左列犯罪地點，以1千元價格，賣出 │6年 │現金1千元沒收，如全 ││ │ │乙○○居處內 │甲基安非他命1包予乙○○，並取得 │ │部或一部不能沒收時，││ │ │ │販賣甲基安非他命所得現金1千元。 │ │以其財產抵償之。 │└──┴───────┴───────┴────────────────┴────┴──────────┘