臺灣桃園地方法院109年度審訴字第864號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　109年度審訴字第864號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

宋兆墀

選任辯護人

王奕仁律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第32751 號、108 年度毒偵字第6663號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○於緩起訴期間仍基於施用第一級毒品之犯意，於民國108 年11月19日晚間8 時許，在桃園市○○區○○路000 巷0 ○0 號6 樓之居處，以將海洛因摻入香菸點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；又另行基於施用第二級毒品之犯意，在上述時間施用海洛因後，在同址，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣為警於108 年11月19日晚間7 時50分許，在上扯查獲並扣得並扣得如附表一所示之毒品，及其所有供本案施用毒品所用如附表二所示之物。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品及同條例第2 項之施用第二級毒品等罪嫌。

二、刑事訴訟法303 條第1 款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項（包括事後觀察起訴時所存在之事項）及法律規定為判斷。但若依以學說上認為：同條第2 款至第7 款所列舉之應為不受理判決之法定事由，亦屬起訴程序違背規定，僅係法律明定列舉之（即皆為訴追條件或形式的訴訟條件欠缺），若合於各該款之情形者，應先適用各該款規定諭知不受理判決，必也不屬於該條第2 款至第7 款之程序違背規定者，始有上開第1 款規定適用之見解，由於至少同條第3 款「告訴或請求乃論之罪，…其告訴、請求經撤回…」、第5 款「被告死亡或為被告之法人已不存續者」，皆包括檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決之情形，則「起訴之程序違背規定」，於解釋上，應不限於起訴時其程序已違背法律規定，尚包括因起訴後之情事變更，致檢察官起訴違背法律規定，法院不能為實體上之審理進而為實體判決之情形。最高法院103 年度台上字第3183號判決對於檢察官據以撤銷緩起訴並起訴之他案起訴犯罪事實，嗣經法院判決無罪確定，而認就撤銷緩起訴並起訴之該案件，「依司法院釋字第140 號解釋之同一法理，應認該撤銷緩起訴處分自始無效，與緩起訴處分未經撤銷無異，法院對該緩起訴處分案件，所提起之公訴，應視起訴時該緩起訴處分期間已否屆滿，而分別依刑事訴訟法第303 條第1 款起訴之程序違背規定，或同條第4款緩起訴期滿未經撤銷，而違背同法第260 條之規定再行起訴，分別諭知不受理。」（類似同旨趣之判決尚有同院103年度台非字第187 號判決）。又同院62年度第2 次刑庭庭推總會議決議㈠亦載稱：「對於少年犯罪刑事追訴及處罰，以依少年事件處理法第27條移送之案件為限，少年事件處理法第65條第1 項定有明文。少年法庭依少年事件處理法第27條移送之案件，經檢察官依照移送法條罪名提起公訴後，如經法院審理結果，認為非屬於同法第27條第1 項各款（舊法）所列之罪，則檢察官起訴程序即屬違背規定，法院應依少年事件處理法第1 條，刑事訴訟法第303 條第1 款諭知不受理之判決。」凡此，皆事實上已承認「起訴之程序違背規定」，並不限於起訴時其程序已違背法律規定，而尚包括因起訴後之情事變更，致檢察官起訴違背法律規定，法院不能為實體上之審理進而為實體判決之情形（另日本最高裁判所第一小法庭平成27年＜あ＞第1856號平成28年12月19日判決，就檢察官起訴後，被告因喪失訴訟能力而停止審判程序，且因被告無回復訴訟能力之希望而無再開公判程序可能性之案例，認為法院得「準用」日本刑事訴訟法第338 條第4 款規定＜與我國刑事訴訟法第303 條第1 款規定相仿＞為公訴不受理之判決，可資為法理上之參考）。又上述之情事變更，應包括法律修正之情形，自不待贅論（臺灣高等法院109 年度上訴字第4255號刑事判決意旨參照）。

三、復按：

㈠87年5 月20日毒品條例公布施行後之刑事政策，對於施用毒品者，已揚棄純粹的犯罪觀，雖強調「除刑不除罪」之理念，認為施用毒品者具有「病患性犯人」之特質，惟囿於當時戒治及醫療體系均不完整、專業人員欠缺且戒毒知識尚有不足，社會大眾仍視施用毒品者為「犯人」而非「病患」，暨相關戒毒及事後之追蹤、輔導配套措施亦不完備，其刑事政策明顯將施用毒品者偏向「犯人」身分處理，導致監獄人滿為患，且施用毒品人口不減反增。為此，戒毒政策不得不改弦易轍，開始正視施用毒品者實屬「病患」之特質。先於97年新增毒品條例第24條附命完成戒癮治療緩起訴制度，確立「附命完成戒癮治療緩起訴處分」及「觀察、勒戒或強制戒治」雙軌治療模式。本次修正之毒品條例第20條第3 項及第23條第2 項，雖僅將原條文之再犯期間由「5 年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。

㈡毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療。對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。監獄為執行場所而非戒癮專責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於106 年12月5 日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」，目的即是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。惟刑罰因涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品條例第20條第3 項關於施用毒品者所謂「3 年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，應適用第20條第1 項、第2 項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3 年內再犯」者，依第23條第2 項規定，應依法追訴；倘於「3 年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。

㈢綜上，109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。對於毒品條例第20條第3 項及第23條第2 項所謂「3 年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3 年」為期，建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響( 最高法院109 年度台上字第3826號判決參照)。

四、再按，毒品危害防制條例第24條於109 年1 月15日修正公布後，由行政院於110 年4 月15日以院臺法字第1100010649號令定自110 年5 月1 日施行。又毒品危害防制條例第24條第1 項、第2 項規定於修正後，檢察官可依刑事訴訟法第253條之2 第1 項第4 款至第6 款或第8 款規定，為多元之附條件緩起訴處分，不限於附命完成戒癮治療之緩起訴處分（下稱「附命緩起訴」），以使毒品施用者獲得有利於戒除毒癮之適當處遇，且該附條件緩起訴經撤銷後，檢察官應繼續偵查或起訴，其立法理由並說明：「緩起訴處分是利用機構外之處遇，協助施用毒品者戒除毒癮，為達成戒除毒癮之目的，於撤銷緩起訴處分後，宜由檢察官依法繼續偵查或起訴，亦即仍有現行條文第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適用，俾利以機構內之處遇方式協助其戒除毒癮，亦得為不同條件或期限之緩起訴處分」等語，與修正前所定之「依法追訴」不同，則新法規定之附條件緩起訴處分與曾受「觀察、勒戒或強制戒治」之處遇，已無法等同視之。則被告縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，其間復曾因施用毒品罪，經起訴、判刑或執行，只要本次再犯施用毒品罪距其最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，既仍有修正後毒品危害防制條例第20條第3 項規定之適用，依舉重明輕之法理，倘僅經檢察官為「附命緩起訴」而非起訴、判刑，不論有無完成戒癮治療，其再犯更有適用同條例第20條第3項規定，施以「觀察、勒戒或強制戒治」之必要（最高法院110 年度台上字第2096號判決意旨參照）。再關於修正前毒品危害防制條例第24條第2 項所定之「附命緩起訴」經撤銷後，仍應回復原緩起訴處分不存在之狀態，由檢察官就該次施用毒品行為依法為相關處分，並不能等同曾受「觀察、勒戒或強制戒治」之處遇而逕行起訴（最高法院110 年度台非字第98號判決意旨參照）。

五、經查：

㈠本件被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，業據其於警詢及偵訊時坦承不諱。且被告為警查獲後，經警採集尿液送檢驗，呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，有桃園市政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 台北濫用藥物檢驗報告各1 紙附卷及上開物品扣案可資佐證。又扣案毒品經送檢驗，亦檢出海洛因、甲基安非他命成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書及交通部民用航空局航空醫務中心鑑定書各1 紙在卷可憑。由此足見，其前述施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，堪以認定。

㈡被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以107 年度毒偵字第7367號為附命緩起訴確定，緩起訴期間自108 年5 月6 日起至109 年11月5 日止。惟被告於緩起訴期間內，因故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以109 年度撤緩字第384 號撤銷緩起訴處分，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以109 年度撤緩偵字第158 號、109 年度撤緩毒偵字第583 號提起公訴，未完成戒癮治療等情，有上開緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可按。揆諸前揭判決意旨，被告於附命緩起訴期間未完成戒癮治療，經檢察官撤銷附命緩起訴，當不等同曾受觀察、勒戒之處遇，於附命緩起訴經撤銷後，即應回復原緩起訴處分不存在之狀態。而縱然前開緩起訴期間，被告已完成癮治療，然究無法等同於受「觀察、勒戒或強制戒治」之處遇執行完畢，故被告從未曾接受觀察、勒戒或強制戒治之執行，未符毒品危害防制條例第23條第2 項之追訴要件，應由檢察官依修正後之毒品危害防制條例第20條第1 項、第24條第1 項等規定，基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒」或再給予「附條件緩起訴」機會。檢察官違反毒品危害防制條例第23條第2 項之追訴要件；而法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，本件起訴之程序違背規定，且無從補正，自應為不受理之判決。

六、關於沒收：

㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製作或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。又違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，現行毒品危害防制條例第18條第1 項前段、刑法第40條第2 項分別定有明文。又按刑法第38條第2 項、第3 項之物、第38條之1 第1 項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收，刑法第40條第3 項亦定有明文。依現行刑法關於沒收之規定，已具有獨立法律效果，故其宣告，不必然附隨於裁判為之，且犯罪行為人因死亡、曾經判決確定、刑法第19條等事由受不起訴處分或不受理、免訴、無罪判決者；或因刑法第19條、疾病不能到庭而停止審判者及免刑判決者，均可單獨宣告沒收之。

㈡查被告前述為警查如附表一所示之毒品，分經送請法務部調查局濫用藥物實驗室及交通部民用航空局航空醫務中心鑑定後，均檢出第一級毒品海洛因成分，及第二級毒品甲基安非他命成分，分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款列管之第一級及第二級毒品，依同條例第11條第1 項規定，不得持有，故皆屬違禁物甚明。又本案被告持有第一級毒品海洛因及持有第二級毒品甲基安非他命，分別以供施用之行為，固因本案起訴程序違背規定而應為不受理之諭知。惟檢察官於起訴書既已載明聲請沒收銷燬扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，是該等扣案之第一級及第二級毒品，即應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。另盛裝上開第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應與該包裝內含之各該第一級毒品視為一體，爰依前揭規定併予宣告沒收銷燬；至送驗耗費之該第一級及第二級毒品，既已滅失而不存在，自無於本案宣告沒收銷燬之必要，附此敘明。

㈢扣案之如附表二所示之物，均為被告所有，且供作被告持以施用毒品所用之物。本案雖因起訴程序違背規定而應為公訴不受理之諭知，惟揆之前揭說明，本院考量該等扣案之物品與被告本案施用毒品犯行密切相關，且檢察官於起訴書亦已載明聲請沒收該扣案物品之旨，爰依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條，毒品危害防制條例第18條第1 項前段，刑法第11條、第38條第2 項前段、第40條第2 項、第3 項，判決如主文。