臺灣桃園地方法院109年度訴字第169號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第169號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

劉哲豪

指定辯護人

林傳哲律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第22052 號），本院判決如下：

主文

事實

一、劉哲豪明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品以牟利之犯意，先於民國108 年7 月14日，在宜蘭縣○○市○○路0 號「宜蘭火車站」前方廣場，向通訊軟體LINE暱稱為「飛高高」、綽號阿忠之不詳男子，以新臺幣（下同）4,200元代價，購買第二級毒品甲基安非他命2 公克，並於購得後，自不詳時間起，在網路聊天室群組UT內，以暱稱「缺執密我可談」，供不特定人向其購買毒品，嗣警方於同年月19日凌晨1 時許，執行網路巡邏時發現上情，遂以暱稱為「瘦男」與劉哲豪洽購毒品，雙方並於UT聊天室內約定以5,000 元之價格出售甲基安非他命2 公克，並互留通訊軟體LINE以供聯繫，劉哲豪即以暱稱「A 夢」利用通訊軟體LINE與員警相約於同年月19日凌晨2 時40分許，在桃園市○○區○○路0段000 號前交易毒品，待雙方見面後，劉哲豪取出甲基安非他命毒品時，警方立刻表明身分當場逮捕劉哲豪而未遂，並扣得第二級毒品甲基安非他命2 包、SAMSUNG 牌行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張）。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告劉哲豪及其辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，均認為有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實之理由及依據：

㈠上揭犯罪事實，業據被告劉哲豪於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（詳見偵字卷第105 至106 頁；本院訴字卷第75至80頁、第122 頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、員警職務報告、UT聊天室及通訊軟體Line對話譯文一覽表暨對話紀錄截圖、本案毒品交易現場照片等件在卷可稽（詳見偵字卷第21頁、第27至33頁、第43至45頁反面、第57至85頁），復有扣案如附表所示之毒品及手機可憑。另扣案如附表編號一至二所示之白色或透明晶體2 包，經送臺北榮民總醫院鑑定結果，確均檢出甲基安非他命成分，此有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書108年10月8 日北榮毒鑑字第C0000000號函在卷可按（詳見偵字卷第117 頁），足認被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告於本院準備程序時供稱略以：伊賣出安非他命2 公克，可獲利800 元等語明確（詳見本院訴字卷第78頁），應認被告就本件販賣毒品未遂之犯行，主觀上應有從中賺取買賣價差以營利之意圖，至為灼然。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101 年度台上字第3253號判決意旨參照）。又按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院102 年度台上字第373 號判決意旨參照）。本件係因警員執行網路巡邏後查得被告所使用暱稱有暗示販毒之上開訊息，再與被告聯絡購買毒品，被告並攜帶含有第二級毒品成分之甲基安非他命2 包前往約定地點交付，進而查獲本案犯行，足認被告本即有販賣第二級毒品之故意，且已著手實行販賣第二級毒品之行為，然因警員為辦案所需而無購買第二級毒品之真意，致不能真正完成販賣行為。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告於著手販賣前，意圖販賣而持有毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣之高度行為吸收，不另論罪（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議參照）。

㈡被告客觀上已著手實施販賣犯行，然因警員自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈢毒品危害防制條例第17條之適用：

⒈按毒品危害防制條例17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂供出毒品來源係指足資辨別其非屬共犯或共同正犯前手之特徵，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，而適用該減刑規定，需供出毒品來源而查獲者（最高法院97年度台上字第1475號、98年度台上字第4062號、98年度台上字第3653號、98年度台上字第3391號判決意旨參照）。經查，被告於警詢時供稱：其毒品來源為LINE暱稱「飛高高」或綽號「阿忠」之人等語明確，且經本院函詢新北市政府警察局新莊分局有關被告是否有供出毒品上游乙節，經該局於109 年3 月16日以新北警莊刑字第1094011054號函覆本院略以：本分局未依被告供出毒品來源而查獲綽號「高飛飛」、「阿忠」之男子或其他犯嫌等情，有前開函文及員警職務報告等件在卷可按（詳見本院訴字卷第69至71頁），是被告就本件販賣第二級毒品未遂犯行，並無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用。

⒉另按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928號、99年度台上字第4874號判決參照）。經查，被告就上開販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及審判中均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，再依法遞減輕其刑。

㈣至刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。查本件被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，經前述減輕事由減輕其刑後，法定最低刑度已大幅降低，實已無情輕法重之憾，況被告販賣毒品戕害國人身心健康甚鉅，難認有何特殊之原因與環境，依據客觀觀察足以引起一般同情，當無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之餘地。

㈤爰審酌被告正值青壯，不思以正途賺取金錢，竟販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利，嚴重戕害國民身心健康，更助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，重者甚因購毒者缺錢買毒而引發各式犯罪，顯見被告販毒行為已對社會治安造成損害，所為實屬不該，且參以被告前已有販賣第二級毒品之前科記錄，仍不思悔悟，猶為本件犯行，本不宜寬貸，惟念被告犯後已坦承犯行，態度尚可，並參酌其販賣數量非鉅，兼衡被告之素行、於警詢時自陳為國中肄業之教育程度、職業為工、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分：

⒈扣案如附表編號一至二所示之甲基安非他命2 包，係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬，至包裝前揭毒品之包裝袋，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應一併沒收銷燬之；而毒品送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

⒉扣案如附表編號三所示被告所有之SAMSUNG 廠牌行動電話1支（含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張）係供被告聯繫本案販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，業據被告自承在卷（詳見偵卷第14頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。

⒊另本件被告所涉本件犯行，因未及賣出毒品即遭警方查獲，尚無販賣所得財物，自無從諭知沒收犯罪所得。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官吳宗憲提起公訴，檢察官丁俊成到庭執行職務。