臺灣桃園地方法院刑事判決

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

王信凱

指定辯護人

彭詩雯 本院公設辯護人

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第36837號），本院判決如下：

主文

事實

王信凱明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於109 年11月24日23時18分許，以附表編號二所示之手機連結上網，在「錢街ONLINE」遊戲中向他人隨機發送販賣第二級毒品甲基安非他命之訊息，警方收到上開訊息後即佯裝買家，而以通訊軟體LINE與王信凱約定於翌（25）日16時10分許，在桃園市○鎮區○○路0 段000 號前以新臺幣（下同）9,000 元之價格交易第二級毒品甲基安非他命，嗣由王信凱攜帶第二級毒品甲基安非他命一包於上開約定時間前往上址，並在上址為佯裝買家之員警當場逮捕而未遂，警方當場扣得如附表編號一所示之第二級毒品甲基安非他命一包及如附表編號二聯繫販毒事宜之手機一支。

理由

一、程序事項本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告王信凱及辯護人於本院審理時對於該等證據能力均無爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。至其餘經本判決援引之非供述證據，俱核無公務員違法採證之情形，亦無信用性過低之疑慮，且與本案被告犯行之認定具關聯性，均經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164 條、第165 條規定，踐行證據調查之法定程序，自應認均有證據能力。

二、認定事實之依據及證據

（一）上揭犯罪事實業據被告王信凱坦承不諱（見本院訴字卷第73頁），另有桃園市政府警察局中壢分局員警職務報告、刑案現場照片、手機對話紀錄翻拍截圖及如附表所示之扣案物（含扣案毒品之鑑定報告一份）在案可參（見109 年度偵字第36837 號卷第49頁、第53頁至第55頁、第59頁至第79頁），足認被告之任意性自白與事實相符。

（二）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。且依一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，找來被告送至交易處所交易毒品之理。被告於警詢時自陳販賣毒品是為了賺取價差等語（見109 年度偵字第36837號卷第18頁）。足見被告主觀上具有營利之意圖，而為本案之犯行灼然至明。

（三）綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。

三、論罪科刑

（一）按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思，純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力；從而，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，要與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院107 年度台上字第987 號判決意旨參照）。

（二）次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，則賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議意旨可資參照）。查本案員警雖係欲誘捕被告，而無實際與被告交易之真意，然依上開決議意旨，被告利用手機於遊戲中發送訊息兜售毒品時，即屬實行犯意之行為，因此在被告所為已該當販賣行為之著手，而所販賣毒品則因員警無購買毒品之真意，尚無法未現實交付即遭逮捕，則應屬販賣未遂。

（三）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。而被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（四）刑之加重減輕

1.被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以108 年度審簡字第20號判決判處有期徒刑2 月確定，於民國108 年7 月9 日易科罰金執行完畢，又因違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以108年度簡字第400 號判決處有期徒刑2 月確定，於108 年5月14日易科罰金執行完畢，另因違反毒品危害防制條例等案件，經新北地院以108 年度簡字第5115號判決處有期徒刑2 月、3 月，應執行有期徒刑4 月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經新北地院法院以108 年度簡字第6047號判決判處有期徒刑3 月確定，上開4 案件，經新北地院以109 年度聲字第834 號裁定定應執行有期徒刑9 月確定，於109 年4 月7 日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可查，其受有期徒刑之執行完畢五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，且被告所涉犯前案與本案兩者均屬毒品性質案件，罪質相似，且被告前為施用毒品遭判刑，竟未記取教訓而有所悔悟，於轉而為本案罪質更重之販賣犯行，足見被告對於刑罰反應力較常人薄弱，自應依刑法第47條第1 項之規定，除就法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分依法加重其刑。

2.被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行，然因購毒者並無購毒之真意而未遂，爰依刑法第25條第2 項，按既遂犯之刑減輕之。又被告就本案犯行，於偵查及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2 項，減輕其刑。

3.被告就本案犯行同時有上述應予加重及減輕之事由，依刑法第71條第1 項之規定，應先加重後減輕之，減輕部分依刑法第70條規定，遞減輕之。

（五）爰審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁令，在透過向不特定多數人發送簡訊之方式販賣第二級毒品，如此行為實助長毒品氾濫風氣，戕害他人身心健康甚鉅，惟念被告自始坦承犯行，態度尚佳，且販賣之數量、金額尚輕，販賣之毒品復因本案遭查獲而未流通至市面，兼衡被告本件遭警方查獲之毒品數量、教育智識程度、家庭經濟狀況及本案犯罪之動機、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收

（一）扣案毒品按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。另附表編號一之扣案物，依備註欄所示之鑑定報告可知，其中鑑定出甲基安非他命成分，是附表編號一之扣案物，自應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬之。至盛裝上揭毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，因袋內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應整體視之為毒品，連同該等包裝袋併予諭知沒收，而鑑驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再予宣告沒收。

（二）犯罪工具扣案如附表編號二所示之手機一支（含SIM 卡一張），依手機畫面截圖可知，該手機是用來與買毒之人聯絡使用，足證上開手機係供被告本案販賣毒品犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第25條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官李承陶提起公訴，檢察官朱秀晴到庭執行職務。