臺灣桃園地方法院刑事判決

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

周祥輝

選任辯護人

楊紹翊律師（法律扶助律師）

被告

賴冠融

選任辯護人

王新發律師（法律扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111 年度偵字第3965、23549號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○、甲○○已預見毒品咖啡包可能遭任意添加種類，而混合含有二種以上之毒品，仍意圖營利，共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意及販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於民國110年12月26日，由丙○○於「抖音」社群軟體以「嘉義營請私」、「嘉義音樂客」之暱稱向不特定人公開散布販賣毒品之訊息，並負責與毒品買家私訊，再由甲○○負責提供毒品，而共同販賣毒品。沈壬沂於同日凌晨5時許，見「嘉義音樂客」之貼圖訊息，即與丙○○在抖音上聯繫，雙方約定交易混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone 、Mephedrone、4-MMC ）、微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepam）、微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠，Nitrazepam）之紅色凱蒂貓外包裝毒品咖啡包6包及愷他命1包，丙○○將沈壬沂之需求告知甲○○後，甲○○告知丙○○毒品賣價，並向他人取得愷他命，由丙○○與沈壬沂約定以新臺幣（下同）2,500元代價交易6包上開毒品咖啡包及以1,900元代價交易1包愷他命，嗣沈壬沂於同日上午10時，在嘉義縣○○市○○○路000號高鐵嘉義站4號出口，坐上丙○○所駕駛搭載甲○○之車牌號碼000-0000號自用小客車內，沈壬沂交付4,400元予甲○○，甲○○即交付上開毒品咖啡包6包及愷他命1包予沈壬沂，而完成交易販賣既遂。

二、桃園市政府警察局平鎮分局平鎮派出所警員於同日執行網路巡邏勤務時，在抖音上發現暱稱「嘉義營請私」之販毒訊息，遂喬裝購毒者，於同日12時23分許，與丙○○私訊聯繫，表示欲購買毒品咖啡包，雙方談妥以2萬元之價格，交易上開混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone 、Mephedrone、4-MMC ）、微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepam）、微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠，Nitrazepam）之紅色凱蒂貓外包裝毒品咖啡包47包，丙○○、甲○○同時共同基於轉讓第二級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意之犯意聯絡，無償附帶贈送混合微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepam）之毒品咖啡包2包，協議既定，丙○○即駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載甲○○前往桃園市○鎮區○○路00巷0號前進行交易，於同日17時15分許抵達後，甲○○將放在紙袋內之49包毒品咖啡包交付予喬裝購毒者之員警，員警同時將2萬元交付予甲○○，雙方各自清點毒品咖啡包數量及金錢數目後，警員隨即表明身分，丙○○、甲○○見狀逃跑，惟仍為警當場逮捕而販賣未遂，並為警扣得紅色凱蒂貓外包裝毒品咖啡包47包（毛重120.79公克，淨重83.19公克，取0.52公克鑑定，4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.66公克）、白色外包裝毒品咖啡包2包（毛重9.21公克，淨重7.01公克，取0.74公克鑑定）、丙○○、甲○○所有之手機各1支、甲○○所持有之販毒所得4,000元，經檢警依據扣案手機內之對話紀錄，循線查悉上揭販賣毒品咖啡包予沈壬沂既遂之事實。

三、案經桃園市政府警察局平鎮分局、嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟被告丙○○、甲○○及其等之辯護人於準備程序時表明同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前，被告2人、辯護人及公訴人均未對證據能力有所爭執而聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具有證據能力。

二、上揭被告2人販賣、轉讓毒品咖啡包等犯罪事實，業據被告2人於警詢、偵查及審理時坦承不諱，核與證人沈壬沂於警詢、偵查所證相符，並有紅色凱蒂貓外包裝之毒品咖啡包47包（毛重120.79公克，淨重83.19公克，取0.52公克鑑定，4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.66公克）、白色外包裝之毒品咖啡包2包（毛重9.21公克，淨重7.01公克，取0.74公克鑑定）、手機2支（OPPO牌，門號0000000000號；IPHONE牌，門號0000000000號。均含門號晶片卡壹張）、現金4,000元扣案暨警員職務報告、被告2人間之通訊軟體對話紀錄、被告丙○○與警員之通訊軟體對話紀錄、對話譯文、現場查獲照片、扣案物照片、監視器翻拍照片、沈壬沂所搭乘計程車之車輛軌跡圖、內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷足資佐證。又被告2人均坦認營利意圖，且交易毒品向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒重罰風險任意參與毒品交易之理，故被告2 人之自白，足認與事實相符。

三、被告2人所販賣、轉讓之咖啡包混合如事實欄所述之二種以上毒品，有內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可證，被告2人之辯護人雖均為被告辯稱被告不知毒品咖啡包內之毒品成分，惟近來混合毒品之型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包等型態，包裝混合而成新興毒品，並流竄、濫用，此經新聞媒體廣為報導，因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率高於施用單一種類，政府為加強遏止混合毒品之擴散，於109 年1 月15日修正、同年7 月15日施行之毒品危害防制條例第9 條第3 項，將混合毒品之犯罪行為，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，被告2人為智識正常之成年人，且具有社會經驗，當無從諉為不知，被告2人已預見其取得之咖啡包，可能混合二種以上之毒品，仍決意販賣、轉讓咖啡包，可認被告2人就販賣、轉讓混合二種以上毒品之咖啡包，有所容認，故被告2人基於販賣、轉讓混合二種以上毒品咖啡包之不確定故意，販賣、轉讓混合二種以上毒品之毒品咖啡包，至堪明確。

四、綜上所述，被告2 人販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂及轉讓第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪等犯行，事證明確，均應依法論罪科刑。

五、核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第9 條第3 項、第4 條第3 項、第4 項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、第9 條第3 項、第4 條第6 項、第3 項、第4 項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪及第9 條第3 項、第8 條第5 項、第2 項、第3項之轉讓第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，各應適用最高級別即販賣第三級毒品、販賣第三級毒品未遂、轉讓第二級毒品未遂之法定刑，並加重其刑至二分之一。被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。公訴意旨認被告2人僅涉犯毒品危害防制條例第4條第3項、第4項之販賣第三、四級毒品罪、第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三、四級毒品未遂罪及第8條第5項、第2項、第3項轉讓第二、三級毒品未遂罪，容有誤會，惟基本社會事實相同，且本院審理時已告知罪名，使當事人進行辯論，自得依刑事訴訟法第300 條之規定變更起訴法條。被告2人意圖販賣而持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2人以一行為同時觸犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪及轉讓第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪2罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。被告2人所犯之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪及販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，犯意各別，行為有異，應分論併罰。

六、被告2人就事實欄二犯行，著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。依毒品危害防制條例第17條第2 項之文義解釋，就販毒之基本要件行為自白，即合於該條項之減刑要件，被告2人就所犯之上開2罪，於警詢、偵查及審理時，均自白意圖營利販賣毒品之犯行，皆應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑，並就事實二之犯行，遞減其刑。

七、被告2人之辯護人雖均請求依據刑法第59條之規定減輕被告2人之刑，惟刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院104年度台上字第2196號判決意旨參照），查被告2人係販賣毒品，於本案之犯罪情狀並未存有特殊之原因與環境而在客觀上足以引起一般同情，難認有顯可憫恕而科最低度刑仍嫌過重之情事，況如上所述，被告2人尚可適用刑法第25條第2 項及毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，衡情亦無「情輕法重」之憾，故本院認無刑法第59條適用之餘地。

八、被告2人並未供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，有嘉義市政府警察局第一分局111年7月28日嘉市警一偵字第11100766810號函及桃園市政府警察局平鎮分局111年7月29日平警分刑字第110025313號函暨所附之警員職務報告在卷可稽，故被告2人均無從依據毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，附此敘明。

九、爰審酌被告2人年輕力壯，不思以正當工作換取報酬，無視毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，竟貪圖私利，共同為上開販賣毒品及轉讓毒品等重大犯行，惟均坦承犯行，犯後態度良好，兼衡其等之犯罪動機、目的、素行、手段、智識程度、家庭狀況、販賣及轉讓毒品之種類及數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均定其應執行刑，以資懲儆。

十、查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之，最高法院111年度台上字第598號判決意旨可資參照。故本件扣案含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone 、Mephedrone、4-MMC ）、微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepam）、微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠，Nitrazepam）之紅色凱蒂貓外包裝毒品咖啡包47包（毛重120.79公克，淨重83.19公克，取0.52公克鑑定，4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.66公克），應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收；扣案含微量第二級毒品甲基安非他命之毒品咖啡包2包（毛重9.21公克，淨重7.01公克，取0.74公克鑑定），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。盛裝毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，故應與所盛裝之毒品併予沒收，另送驗耗損之毒品，因已鑑析用罄而滅失，自無庸予以沒收，附此敘明。扣案之手機2 支（OPPO牌，門號0000000000號；IPHONE牌，門號0000000000號。均含門號晶片卡壹張），為被告2人販毒所用之物，業經被告2人於準備程序時供承無訛，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。觀諸卷內扣案現金之照片，均為千元鈔而無百元鈔，且被告甲○○於準備程序供承：沈壬沂給的4400元價金都在我身上，警察當時只扣走千元鈔，說留一點錢在身上，其他扣案現金則是我從事水電工的薪水等語，被告丙○○於準備程序亦稱：自沈壬沂所取得的價金在甲○○身上，我被扣走的現金是從事水電工學徒的薪水等語，故被告甲○○為警查扣之販毒所得4,000元，應依刑法第38條之1 第1 項之規定沒收，被告甲○○未扣案之販毒所得400元，應依刑法第38條之1 第1 項、第3項之規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另其餘扣案現金，均無充分事證足認與本案無關，自不得宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官林欣怡到庭執行職務。

刑事第七庭審判長法　官 陳佳宏