臺灣桃園地方法院刑事簡易判決

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

黃立文

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第43513號），本院受理後（111年度審訴字第1543號），經被告於準備程序中自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，爰經合議庭裁定改以簡易判決處刑，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，除應補充、更正如下外，其餘均引用如附件檢察官起訴書之記載：

㈠起訴書犯罪事實欄一第8至9行「以帳號『kd7690』刊登含本案煙彈內容之商品販賣訊息」補充更正為「以帳號『kd7690』刊登以上揭菸油為內容之商品販賣訊息」。

㈡證據部分補充「被告黃立文於本院準備程序中之自白」。

二、論罪科刑：

㈠按尼古丁成分，係足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，未經衛生福利部核准，不得販賣、輸入，係藥事法第22條第1項第2款所定之禁藥；又我國大陸地區領土，目前雖因國家統治權在實際行使上發生困難，但其仍屬固有之疆域，是以由我國大陸地區運送偽藥、禁藥至臺灣地區，若未經他國之轉口港，原不能將之與國外運輸進入者同視，而論以輸入之罪，但臺灣地區與大陸地區人民關係條例施行後，有關大陸地區產製藥品輸入或攜帶進入臺灣地區，該條例第40條既有以進口論之明文，其未經核准擅自輸入者，自應認屬藥事法所稱之禁藥（最高法院82年度台上字第7104號判決意旨參照）。查被告黃立文所上網刊登販賣之含尼古丁成分之「TROY ICED MUNG BEAN 3.5%」、「TROY OLED POPSCILE 3.5%」電子菸油（下簡稱系爭電子菸油），係被告向大陸地區真實身分不詳之賣家所購買後輸入臺灣，依上揭說明，自屬非法輸入之禁藥；又被告意圖販賣而利用網路將系爭電子菸油上網兜售而陳列，業已該當藥事法第83條第1項之意圖販賣而陳列禁藥；再被告雖同時著手販賣上開禁藥之實行，但彰化縣政府衛生局人員係基於蒐證之目的而購買，顯欠缺購買之真意，是此部分之販賣行為自屬不能完成，而屬未遂階段；是核被告所為，分別係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪及同法第83條第1項之意圖販賣而陳列禁藥罪、同法第83條第4項、第1項之販賣禁藥未遂罪。起訴意旨認被告係涉犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，並漏論同法第83條第1項之意圖販賣而陳列禁藥罪，係有未洽；然既遂與未遂僅是犯罪型態有異，起訴法條並無不同，自毋庸變更起訴法條；另漏論之部分，起訴書業已敘及，復與其餘論罪之輸入禁藥罪、販賣禁藥未遂罪間，具有想像競合之裁判上一罪關係（詳下述），自為起訴效力所及，是本院就該部分得併與審理，併予說明。

㈡被告於111年3月7日前某日至111年3月14日（即彰化縣政府衛生局人員下單購買）期間，在網站意圖販賣而陳列系爭電子香菸，係基於同一犯罪決意而為，在時間上有密切關係，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，應論以一意圖販賣而陳列禁藥罪。再被告輸入禁藥之目的係為嗣後出售以牟利，是其所犯輸入禁藥與意圖販賣而陳列禁藥、販賣禁藥未遂之犯罪間目的單一，客觀上屬於犯罪因果歷程未中斷下連貫實行之犯行，且行為間局部同一、犯罪時間上有所重疊，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當，故應依刑法第55條規定，從一重以藥事法第82條第1項輸入禁藥罪處斷。

㈢爰審酌被告無視政府管理藥品之規範，為貪圖利益，未經主管機關許可，擅自輸入含有禁藥尼古丁成分之係爭電子菸油，有害於主管機關對於藥品秩序之管理，所為不當，應予非難；惟念其犯後坦承犯行，態度尚可；兼衡其犯罪之動機、目的、手段、本案情節；並考量其素行、智識程度、經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈤末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其因一時失慮致罹刑典，犯後坦承犯行，堪認被告已有悔意，本院審酌上情，認被告經此偵審程序、科刑教訓後，應知所警惕而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。又為使被告從中深切記取教訓，暨衡量被告之經濟狀況，避免其再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，諭知被告應於本判決確定之日起6個月內，向公庫支付如主文所示之金額。此外，倘被告違反本院諭知之上開應行負擔事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，併此敘明。

三、沒收：

㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。次按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬，惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依（修正前）刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意旨參照）。經查，扣案含尼古丁成分之系爭電子菸油2件，係彰化縣政府衛生局人員為執行查緝而佯裝買家自被告所刊登之網站所購入，係基於蒐證目的所為，主觀上並無買受之意思，事實上並沒有完成買賣，業如上述，故該產品應仍屬被告所有，自屬供被告為本案犯行所用之物，又系爭電子菸油2件目前由本院贓物庫保管中（詳本院111年度審訴字第1543號卷第7頁），尚未經主管機關依藥事法第79條第1項之規定沒入銷燬，爰依刑法第38條第2項前段規定予以宣告沒收。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告販賣系爭電子菸油予彰化縣政府衛生局人員，因此獲得新臺幣1,000元之不法利益，有露天拍賣網站訂單資料、7-11代收款專用繳款證明（顧客聯）各1份在卷可參（詳偵7449號卷第17至22頁），且該款項仍由被告保有中，尚未退還彰化縣政府衛生局，是應認該款項屬被告本案之犯罪所得，既未扣案，復無其他不宜宣告沒收之情事存在，爰依上開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。

五、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院合議庭提出上訴狀（須附繕本）。

附錄本案論罪科刑法條全文： 藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣2億元以下罰金；致重傷者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億5千萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣1千萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。

第1項之未遂犯罰之。