臺灣桃園地方法院刑事判決

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

葉泓志

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第1520號、第1549號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：葉泓志明知甲基安非他命、大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經許可不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國111年12月8日7時10分許前之不詳時日，在新北市金山區，向真實姓名年籍不詳之人，以不詳之代價購買第二級毒品甲基安非他命3包、第二級毒品大麻1包、第二級毒品大麻電子菸1支而持有之。嗣於111年12月8日7時10分許，在位於桃園市○○區○○路0號之林口長庚醫院急診室前，因故與他人發生糾紛，為警到場處理後，經葉泓志同意搜索扣得第二級毒品甲基安非他命3包【驗前毛重：6.5378公克（含1個塑膠袋及1張標籤重）、74.0982公克（含1個塑膠袋及1張標籤重）、54.5216公克（含1個塑膠袋及1張標籤重）】、第二級毒品大麻1包【驗前毛重：1.7836公克（含1個塑膠袋及1張標籤重）】、第二級毒品大麻電子菸1支【驗前毛重：32.3240公克（含電子菸殼及1張標籤重）】、第三級毒品愷他命3包【其中1包未檢出毒品成分，其中2包驗前總毛重：2.3821公克（含塑膠袋及標籤重），純質淨重未達5公克】、毒品吸食器1組、笑氣鋼瓶1瓶、電子磅秤1台、毒品分裝袋1包、毒品分裝鏟1根，始悉上情。因認被告係違反毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。次刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪(最高法院101年度台上字第5858號判決意旨參照)。則倘該次施用毒品犯行已為觀察、勒戒效力所及，該次施用毒品前之持有毒品亦當為效力所及，不應再予切割追訴處罰；否則若謂只有觀察、勒戒執行完畢前所犯不法程度較高之施用毒品罪可不予追訴處罰，所犯不法程度較低之預備施用而未及施用之持有毒品罪卻仍應論處罪刑，顯然輕重失衡，亦有違立法者對施用毒品處遇之設計。

三、經查：

㈠本案被告施用第二級毒品部分已為112年3月7日執行完畢之觀察勒戒效力所及。

1.被告前因於111年7月5日施用第二級毒品犯行，經檢察官聲請觀察勒戒，嗣經臺灣花蓮地方法院以111年度毒聲字第239號裁定，命被告入勒戒處所執行觀察勒戒。

2.被告又於上開執行觀察、勒戒前，於111年12月8日上午8時20分為警採尿回溯96小時內某時許，於臺灣某不詳地點，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食其煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；另於111年12月7日晚上7、8時許，於址設新北市○○區○○路000號之貝爾頌汽車旅館，以將大麻置於煙斗燒烤之方式，施用第二級毒品大麻1次。嗣於111年12月8日上午7時10分許，在位於桃園市○○區○○路0號之林口長庚醫院急診室前為警查獲，故施用甲基安非他命、大麻之犯行，係於前開觀察勒戒前所犯，故為前開觀察勒戒效力所及。

3.因被告無繼續施用毒品之傾向，已於112年3月7日執行完畢釋放，並由臺灣花蓮地方檢察署檢察官以112年度毒偵緝字第30號為不起訴處分確定，有前開不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參。

㈡被告持有第二級毒品甲基安非他命及大麻之行為，為施用第二級毒品所吸收，不另論罪。

1.大麻、甲基安非他命為同一等級，不同種類之毒品，其同時持有之行為所侵害者為同一社會法益，同時持有上開第二級毒品，為單純一罪，並無所謂一行為觸犯數罪名之情形，而司法實務上有稱「吸收關係具備法律排斥之效果」（如本院106年上訴字第1226號）或所謂「吸收關係應具備與高度行為有垂直關係者」（如最高法院98年台上字第4336號），均僅在強調被吸收之罪因吸收關係不另論罪後，不可能與他罪論以實質或裁判上一罪。本案既僅持有同屬第二級毒品之行為，尚無以「吸收關係具備法律排斥效果」或「吸收關係應具備與高度行為有垂直關係者」等理由，認定被告持有大麻行為應另行追訴處罰。

2.警方於111年12月8日自被告所扣得如附表編號1至3所示之物品，經鑑驗分別為第二級毒品甲基安非他命及第二級毒品四氫大麻酚，有臺北榮民總醫院112年3月10日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書可參（見偵字第1520號卷第235頁、239頁、241頁），是被告持有第二級毒品犯行，堪予認定。

3.被告於警詢及偵訊供稱：前揭扣案毒品都是買來自己施用，且是伊施用剩下來的等語（見臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第1520號卷第163頁背面），佐以扣案如附表編號1至3所示之第二級毒品甲基安非他命及大麻，數量非鉅，衡情與一般施用毒品者通常所持有之毒品數（重）量相近，堪認被告上開所述應屬可信。且依卷內證據亦無法證明被告係基於施用以外之目的而持有，自不能排除扣案之甲基安非他命、大麻係被告施用後所剩餘，故基於罪疑有利被告之原則，應認被告持有扣案甲基安非他命、大麻之行為，已為其施用甲基安非他命、大麻之高度行為所吸收，不另論以持有第二級毒品罪。

㈢是以，被告係同時持有不同種類之第二毒品，因侵害社會法益，應僅單純論以一罪，被告持有後，進而施用第二級毒品，其持有第二級毒品之低度行為應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，即本件被告被訴持有第二級毒品大麻及甲基安非他命之犯行，自應為前述施用甲基安非他命、大麻之犯行所吸收，不另論罪，且為前揭不起訴處分效力所及，故檢察官就曾為不起訴處分之同一案件，而無第260條之規定再行起訴之事由，逕行起訴，於法即有未合。

㈣綜上所述，公訴意旨所指被告非法持有第二級毒品大麻及甲基安非他命犯行，已為其施用第二級毒品甲基安非他命之行為所吸收，亦為前案觀察、勒戒效力所及，則被告本案持有大麻及甲基安非他命之行為，自不應再予單獨追訴處罰，檢察官仍為起訴，應認本件聲請之程序違背規定，爰不經言詞辯論，逕為不受理判決諭知。

四、沒收部分：

㈠沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第40條第1項、第2項分別定有明文。又查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。再刑法第38條第2項、第3項之物，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收，刑法第38條第2項前段、第40條第3項亦有明定。

㈡扣案如附表編號1至3所示之物品，經鑑驗分別為第二級毒品甲基安非他命及第二級毒品四氫大麻酚，有臺北榮民總醫院112年3月10日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書可參，係屬違禁物，檢察官於起訴書業已載明聲請沒收銷燬之旨，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；至盛裝上開甲基安非他命及四氫大麻酚之包裝袋及電子菸殼，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併諭知沒收銷燬之。另因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸諭知沒收銷燬。

㈢扣案如附表編號4至7所示之物品，均為被告所有且為供或備供本案犯行所用之物，檢察官於起訴書業已載明聲請沒收之旨，爰均依刑法第38條第2項前段規定諭知沒收。

㈣至扣案其餘物品，難認與被告本案持有第二級毒品之犯行相關，自均無從宣告沒收。

五、被告所犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪部分，另經本院以簡易判決處刑，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條，判決如主文。