臺灣桃園地方法院93年度訴字第1510號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　93年度訴字第1510號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （另案在臺灣臺北監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人陳瑞明

6號

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第9780號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，非經中央主管機關許可，不得持有與販賣，竟為下列犯罪行為：

㈠於民國93年6 月初某日，在桃園縣桃園市○○路家樂福賣場附近，因姓名年籍不詳綽號「龍飛」之成年男子告知欲向其借款新臺幣（下同）400,000 元，並將以槍背帶、手提包各1 只分別裝盛之可發射子彈具有殺傷力之仿SMITH& WESSON廠轉輪手槍製造之改造玩具手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）、仿COLT廠半自動手槍製造之玩具手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）、仿FN廠半自動手槍製造之改造玩具手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），及直徑約7.6MM 具有殺傷力之改造子彈6 顆（其中2 顆，於鑑驗過程中因試射而滅失）、直徑約8.5MM 具有殺傷力之改造子彈5 顆（原扣得6 顆，其中1 顆經鑑驗認不具殺傷力，另其中3 顆於鑑驗過程中因試射或拆解而滅失）交予甲○○作為前揭債務之質押，言明日後還款再行取回，甲○○竟為擔保上開債權屆期能受清償，而取得上揭槍枝、子彈自主占有管領為質之意思，未經許可，無故持有前開具有殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意，予以收受後，而未經許可持有該等手槍、子彈。嗣於93年6 月9 日15時30分許，甲○○攜帶前揭以槍背帶、手提包各1 只分別裝盛之槍枝、子彈前往桃園縣平鎮市○○街15號「超強力進口模型玩具店」門前，欲將之返還予綽號「龍飛」之人時，即為據報前往該址查緝之警員查獲，並扣得上述槍、彈。

㈡甲○○與劉玉美間為男女朋友，劉玉美與劉光龍則為姊弟關係。而於93年5 月間甲○○乃邀集劉玉美、劉光龍在桃園縣平鎮市○○街15號共同開設「超強力進口模型玩具店」，並由劉玉美、劉光龍負責看顧該店內一切事宜，嗣甲○○於93年5 月間某日，於不詳時間、地點購得經改造後具有殺傷力之仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之改造玩具手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）、仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之改造玩具手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）、仿DERRINGER 雙管手槍製造之改造玩具手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）後，竟意圖營利，與亦明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，非經中央主管機關許可，不得持有、販賣之劉光龍（未據檢察官偵查、起訴）共同基於未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意聯絡，由甲○○於93年5 月中旬某日，將前揭可發射子彈具有殺傷力之槍枝交付予劉光龍，或不知情之劉玉美收執，並均陳列擺放在上開「超強力進口模型玩具店」內，供不特定人選購買受。待甲○○於犯罪事實欄㈠所示時間、地點為警查獲，劉玉美始驚覺該店內所販售之槍枝來源亦有可疑，乃報警處理而查知上情，並扣得上述槍枝。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局偵防查緝隊、臺中市警局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

甲、程序方面按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查：被告於本院審理中雖辯稱：93年6 月10日警詢筆錄（即犯罪罪事實欄㈠犯行之警詢筆錄）並不是全程均有錄音，也沒有告知權利事項，且警員還告訴伊，要伊配合，不然要將伊太太及小孩也牽扯進去，伊才為警詢筆錄內容之陳述云云。惟依查獲犯罪事實欄㈠犯行並為被告製作警詢筆錄之警員洪崧寓到庭證稱：伊負責製作被告警詢筆錄，伊有問被告查扣槍枝、子彈是否被告所有，被告承認說是因為綽號「龍飛」之人向伊借錢把槍彈押給伊的。另警員雖有通知被告之太太及小孩到警察局，但製作筆錄過程中都有全程錄音，也沒有對被告實施強暴脅迫行為，更沒對被告說要被告配合，不然要把被告太太拖下去等語（見本院94年5 月12日審判筆錄第5 頁以下），且經本院勘驗被告於93年6 月10日警詢錄音帶結果：警員先對被告為告知權利事項後，始開始詢問。於錄音過程中，除少部分係錄音帶持續轉動，而未收錄有警員與被告對話內容外，其餘錄音內容大致與筆錄記載相同（被告坦承該槍枝子彈係綽號「龍飛」之人所交付質押部分，有收錄錄音內容可查），且警員在詢問被告過程中語氣平和，無恐嚇、威脅、利誘口吻，被告亦未有不安、恐懼語調等情，有本院95年11 月30 日勘驗筆錄1 份在卷可稽，是被告前揭辯稱，是否屬實，已有可疑。況觀諸卷附被告於93年6 月10日及93年7月1日 ，2 次偵查筆錄內容所載，被告為警查獲後於警詢及移送檢察官接受偵查時均為相同之陳述，且被告俱未於該偵查訊問過程中提及有遭不當取供之情事，依此更可佐證被告於警詢筆錄內容應屬真實，足認被告於警詢及偵查筆錄中所為之自白確係出於其自由意志，且該等筆錄之內容，與事實相符合（詳如後述），自得採為證據。

乙、實體方面

壹、茲就犯罪事實欄各項分述如下：

一、犯罪事實欄㈠即被訴持有可發射子彈具有殺傷力槍枝及具有殺傷力子彈罪部分：訊據被告矢口否認有何持有可發射子彈具有殺傷力槍枝及具有殺傷力子彈之犯行，辯稱：警員於93年6 月9 日所查扣之槍彈是證人劉玉美打電話通知伊到桃園縣平鎮市○○街15號玩具店，伊抵達該址門口時，證人劉玉美之弟弟劉光龍即提1 個手提包下來，隨後警員就過來逮捕伊，並要伊依指示戴上放置有扣案槍枝之肩背式槍套等供警員攝影及拍照，該槍枝、子彈確實不是伊所有；另伊被海巡署警員逮捕後，證人劉玉美尚能透過關係安排與伊見面並送藥物，且事後又再檢舉伊涉犯販賣槍枝、子彈之事（詳如犯罪事實欄㈡部分），而質疑證人劉玉美、劉光龍與查獲此部分犯行警員間早有謀議，始會共同誘發伊前往查獲地點云云。經查：

㈠此部分犯罪事實，業經被告於警詢及偵查中均坦承不諱（見93年偵字第9780號偵查卷第8 頁以下、第53頁、第71頁），核與證人即查獲本案警員林益源、洪崧寓於本院審理中（見本院94年5 月12日審判筆錄第2 頁以下）證述情節相符合，復有照片18張及扣案槍枝、子彈在卷可稽。而該等手槍、子彈經送內政部警政署刑事警局、法務部調查局鑑驗結果，認槍枝1 支（槍枝管制編號：0000000000號）係仿SMITH&WESSON廠轉輪手槍製造之玩具手槍車通槍管及轉輪彈倉內阻鐵而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；槍枝1 支（槍枝管制編號：0000000000號）係仿COLT廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；槍枝1 支（槍枝管制編號：0000000000號）係仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具有殺傷力；而送鑑直徑約7.6MM 之改造子彈，另直徑約8.5MM 之改造子彈（其中1 顆無法擊發，不具殺傷力外），亦均認具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局93年7 月9 日刑鑑字第0930123967號鑑驗通知書及法務部調查局調科參字第09300460900 號鑑定通知書各1 紙附卷可稽。

㈡雖被告嗣後改稱警員於93年6 月9 日所查扣之槍彈是劉玉美打電話通知伊到桃園縣平鎮市○○街15號玩具店，伊抵達該址門口時，劉玉美之弟弟劉光龍即提1 個手提包下來，隨後警員就過來逮捕伊，並要伊依指示戴上放置有扣案槍枝之肩背式槍套等供警員攝影及拍照，該槍枝、子彈確實不是伊所有云云。惟查：

⑴本案犯罪事實欄㈠中所查扣之槍枝及子彈乃係綽號「龍飛」之人因向被告借款400,000 元，而交付被告收執，以作為將來清償債務之擔保，而未經許可持有該等手槍、子彈等情，已據被告於警詢及2 次檢察官偵訊時供述明確外，核與證人即查獲本案警員林益源於本院審理中證稱：當日是根據證人提供的資料說被告會帶槍枝出現在現場，伊等就到現場去佈局，當場查獲被告身上揹著壹只槍袋裡面有1 把槍，還在被告隨身所攜帶的手提袋內查獲2 把槍及子彈。被告在現場有承認槍枝是伊的。當天伊等在現場等了1 個小時被告才出現。被告搭乘1 部BMW 轎車，由別人駕駛，到了店門口被告就自己1 個人下車，當時店門口是關著，被告按門鈴沒有人應門，被告繼續按門鈴並且左顧右盼，伊等就聯絡旁邊的埋伏人員一起上前盤查而查獲等語（見本院94年5 月12日審判筆錄第2 頁以下）；證人即查獲本案警員洪崧寓於本院審理中證稱：扣案槍枝、子彈確實是由被告身上起出的，且被告有說是1 位綽號「龍輝（應為飛）」之人跟被告借錢，把槍枝抵押給被告的等語相符合（見本院94年5 月12日審判筆錄第6 頁、第7 頁），而被告之前開警詢及偵查中之自白均係出於自由意志下之陳述，已經本院認定如前所述，及徵諸，被告與證人林益源、洪崧寓間亦無仇恨、恩怨關係，此為被告所不否認，證人林益源、洪崧寓2 人自應無為虛偽證述或如被告所稱指示被告戴上放置有扣案槍枝之肩背式槍套等供警員攝影及拍照，而誣陷被告涉犯持有槍、彈罪嫌之必要等情，足認本案所查扣之槍彈乃係綽號「龍飛」之人因向被告借款，而交付被告收執，以作為將來清償債務擔保之情，甚為明確，被告嗣後所為前揭辯稱，實無足採。

⑵被告另辯稱伊被海巡署警員逮捕後，證人劉玉美尚能透過關係安排與伊見面，並送藥物，且事後又再檢舉伊涉犯販賣槍枝之事（詳如犯罪事實欄㈡部分），而質疑證人劉玉美、劉光龍與查獲此部分犯行警員間早有謀議，始會共同誘發伊前往查獲地點云云。查：被告此部分辯解既屬有利於被告之事項，被告為保障自身權益，理當應於警詢及偵查中主動告知警員或檢察官有此情事存在，並要求調查為是，然觀諸卷附被告於警詢及偵查中非但隻字未提此情，反而一再承認所持有之可發射子彈具有殺傷力槍枝、子彈係綽號「龍飛」之人所交付質押之情，如前所述，則被告此部分辯解，是否屬實，已堪置疑。況依證人劉玉美於本院審理中證稱：伊於案發當時與被告是男女朋友關係，93年6 月9 日當天伊與被告本來約好被告要到位於桃園縣平鎮市○○街15號「超強力進口模型玩具店」來拿取相關證件，當天伊接獲被告電話，從樓上下來時，就看到被告在門外被警員制伏在地上，且被告被抓後，伊接獲通知有送藥物給被告等語（見本院94年6 月17日審判筆錄第3 頁、第7 頁、第8 頁、本院95年12月6 日審判筆錄第9 頁、第10頁、第11頁）；證人林益源於本院審理中再證稱：查獲被告後是由伊與同仁一起把被告從平鎮押解回淡水，路途中，被告身體一直抽慉抖動不舒服，伊等問被告怎麼了，被告說有狹心症，要吃藥，叫伊等送被告就醫或打電話給被告女朋友拿藥。伊等有送被告到淡水的馬偕掛急診就醫，被告一開始說他叫洪川益，後來證人劉玉美有到隊裡來看被告，且說自己與被告間為男女朋友關係，並有帶藥，伊等認為合情合理，才會帶證人劉玉美去看被告等語（見本院94年5 月12日審判筆錄第8 頁、第9 頁）；證人洪崧寓於本院審理中再證稱：伊記得證人劉玉美有到醫院看被告，且是證人劉玉美告訴被告叫甲○○，證人劉玉美也有對伊等說是被告的女朋友等情（見本院94年5 月12日審判筆錄第8 頁）均相符合，所為該等證言亦無悖離常情之處。又經本院細繹卷附被告為警查獲當日及翌日前往馬偕紀念醫院就診之診斷證明書所記載內容（同前偵查卷第26頁、第27頁），其中93年6 月9 日之診斷證明書確實記載病患名為洪川益，更與證人林益源前揭證述就醫情節吻合，是被告空言辯稱而質疑證人劉玉美、劉光龍與查獲此部分犯行警員間早有謀議，始會共同誘發伊前往查獲地點並栽贓陷害被告云云，實無足採。

㈢綜上，被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。被告持有可發射子彈具有殺傷力槍枝及具有殺傷力子彈之犯行，洵堪認定。

二、犯罪事實欄㈡即被訴販賣可發射子彈具有殺傷力槍枝罪部分：訊據被告矢口否認有何販賣可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯行，辯稱：該「超強力進口模型玩具店」是證人劉玉美、與劉光龍2 人所經營，與伊無關，伊並沒有販賣可發射子彈具有殺傷力槍枝之行為，另伊曾遭證人劉玉美夥同他人共同以非法方法剝奪行動自由，故是證人劉玉美、劉光龍故意在陷害伊的，並舉證人趙昱慈、陳文星等人為證云云。經查：

㈠此部分犯罪事實，業經證人劉玉美（見本院94年6 月17日審判筆錄第3 頁以下、本院95年12月6 日審判筆錄第4 頁以下）、劉光龍（見本院95年12月6 日審判筆錄第23頁以下）、被告之妻趙昱慈（見本院96年1 月11日審判筆錄第9 頁以下）、住商不動產職員陳文星（見本院95年12月6 日審判筆錄第18頁以下）、原發玩具店負責人蔡金貴（見本院96年1 月11日審判筆錄第4 頁以下）、本案查獲警員陳世明（見本院94年6 月17日審判筆錄第9 頁以下）於本院審理中證述明確，並有現場照片8 張在卷及上述槍枝扣案可佐。而該等手槍經送內政部警政署刑事警局鑑驗結果，認槍枝1 支（槍枝管制編號：0000000000號）係仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之玩具金屬手槍車通槍管內阻鐵而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具有殺傷力；槍枝1 支（槍枝管制編號：0000000000號）係仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之玩具金屬手槍車通槍管內阻鐵而成之造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；槍枝1 支（槍枝管制編號：00000000000 號）係仿DERRINGER 雙管手槍製造之玩具手槍車通槍管內阻鐵而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具有殺傷力，有該局93年7 月27日刑鑑字第0930132531號鑑驗通知書1 紙附卷可稽。

㈡雖被告辯稱該「超強力進口模型玩具店」是證人劉玉美、與劉光龍2 人所經營，與伊無關，且伊曾遭證人劉玉美夥同他人共同以非法方法剝奪行動自由，故是證人劉玉美、劉光龍故意在陷害伊的，並舉證人趙昱慈、陳文星等人為證云云。惟：

⑴依證人劉玉美於本院審理時證稱：伊與被告之前是男女朋友，且同居在一起。超強力進口模型玩具店是被告投資的、房子也是被告去找的，但平常都是伊與弟弟劉光龍在該店內招呼客人。店內賣的貨品都是被告與被告妻子趙昱慈在接洽，而93年6 月15日遭警員所查扣之槍枝是被告在5 月中旬拿來店內說要擺放在櫃內販售，包裝上面已有標價但都沒有賣出過。該物品被告拿來時是以盒子包裝好，並叫伊等不要拆。伊有問被告這些物品從何處來，被告就說是他所自創的品牌。後來因為覺得被告有很多事情都在隱瞞，先前又在店門口被抓，伊有去問人，因覺得那批槍械有問題，伊怕連累伊與弟弟劉光龍，伊就去報警等語（見本院94年6 月17日審判筆錄第3 頁以下、本院95年12月6 日審判筆錄第4 頁以下）；證人劉光龍於本院審理時證稱：伊雖是「超強力進口模型玩具店」的負責人，但開店所需之資金是何人提供、何人決定要開店的事，伊都不清楚，是證人劉玉美叫伊來顧店賣東西而已。93年6 月15日遭警查獲之槍枝是被告分次帶來店內給伊與劉玉美販售的等語（見本院95年12月6 日審判筆錄第23頁以下）；證人趙昱慈於本院審理時證稱：伊確實曾到證人蔡金貴所經營之店裡去買玩具槍，但不是買大量的貨。當初是被告與證人劉玉美說要開設玩具槍店，被告就指示伊去玩具店買一些貨回去給他們看，因為被告告訴伊說證人劉玉美不方便出面，要伊幫忙買，而且買槍枝的錢是被告給的，伊買來的槍，後來也有交給「超強力進口模型玩具店」營業販售等語（見本院96年1 月11日審判筆錄第9 頁、第10頁）；證人蔡金貴於本院審理時證稱：伊是原發玩具店之負責人，為玩具模型槍枝之中間批發商。證人趙昱慈當初有去過伊店裡2 、3 次，也是因為她說要在平鎮開店，伊才會去平鎮看，至於有無在平鎮的超強力玩具店看過被告，伊沒有印象。伊有批貨2 、3 次給該店等語（見本院96年1 月11日審判筆錄第4 頁、第5 頁、第8 頁）；證人陳文星於本院審理中證稱：伊是住商不動產之職員，桃園縣平鎮市○○街15號房子，當初是被告出面談、出面看房子的，簽約時被告也有在場，但簽約人是劉光龍等語明確（見本院95年12月6 日審判筆錄第18頁、第19頁、第21頁）。

⑵又證人劉玉美雖曾於93年2 月23日夥同他人共同以非法方法剝奪被告之行動自由，而遭臺灣臺中地方法院判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以300 元折算1 日確定，此有臺灣臺中地方法院93年度易字第1977號刑事判決書1 份在卷可稽，並經本院調閱該案全卷核閱屬實，然依證人劉玉美再於本院審理時證稱：伊與被告在93年2 月23日發生妨害自由案不久後，2 人就合好了。當時伊主動打電話給被告，2 人約在外面碰面，見面後被告要伊到警局去把93年2 月23日妨害自由的事情說是董菁菁的意思，伊也照被告的意思去警局製作筆錄。後來被告就在93年3 月間將伊帶到桃園居住，並在5 月間開設了本案的玩具店等語（見本院95年12月6 日審判筆錄第6 頁、第7 頁），且經本院檢視臺灣臺中地方法院93年度易字第1977號妨害自由全卷結果，與證人劉玉美證述先後在警察局製作筆錄情節吻合（見臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第11930 號偵查卷第16頁以下），及參以證人劉光龍（除為證人劉玉美之弟關係外）、證人蔡金貴與被告間俱無仇恨關係存在，此為被告所不否認，又證人趙昱慈及陳文星等人均為被告聲請傳喚到庭之證人，所述亦均與證人劉玉美、證人劉光龍證述情節相同，足見被告與證人劉玉美間於93年2 月間妨害自由案件後，2 人已盡釋前嫌，一同居住，更由被告出面代為張羅開設「超強力進口模型玩具店」一切事宜，關係仍屬非淺，則證人劉玉美縱有於本案販賣槍枝犯罪事實之前，與被告有官司糾紛，然2 人事後既已和解，仍一同居住，關係非淺之情況下，已難認被告劉玉美前揭證詞，係故意挾怨報復，虛構罹織被告罪名所為。再證諸，上開證人劉玉美、劉光龍、趙昱慈、陳文星、蔡金貴等人前所述情節，均相符合，並無歧異等情，益徵證人劉玉美等人前揭陳述，堪屬實情，可採信。基此，被告確實有於前開時、地邀集證人劉玉美、證人劉光龍共同開設「超強力進口模型玩具店」，並於購得經改造後具有殺傷力之上述槍枝後，即交予證人劉玉美、劉光龍，並陳列擺放在「超強力進口模型玩具店」內供不特定人選購買受之情事，甚為明確。

⑶綜上，被告前開辯稱，顯係卸責之詞，不足採信。

㈢再按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即為共同正犯。查本案證人劉光龍雖否認有與被告共同販賣可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯行，並陳稱：伊雖有懷疑過扣案槍枝可能具有殺傷力，但因為認為被告不會害伊，故仍將之擺放在店內販售云云。然以證人劉光龍於本院審理時自承係職業軍人退伍，對於制式武器比一般人了解，並曾對被告所交付之扣案槍枝開拆包裝等情（見本院95年12月6 日審判筆錄第27頁），足認證人劉光龍將被告所交付上述槍枝予以開拆、檢視後，自當有能力辨別而查知該槍枝均屬具有殺傷力槍枝之情無誤，是證人劉光龍徒以有懷疑、認被告不會害伊，而辯稱不知該槍枝具有殺傷力云云，並不足採信。又依被告於前開時、地邀集證人劉光龍共同開設「超強力進口模型玩具店」，並於購得經改造後具有殺傷力之上述槍枝後，隨即交予知情槍枝屬具有殺傷力之劉光龍陳列擺放在「超強力進口模型玩具店」內，供不特定人選購買受情形觀之，被告與證人劉光龍間顯有共同販售前開槍枝之犯意聯絡、行為分擔甚明。至證人劉玉美雖有參與「超強力進口模型玩具店」之經營，並曾收受被告所交付本案可發射子彈具有殺傷力槍枝，然依證人劉玉美一再證稱並未開拆該包裝好的槍枝等語，且衡諸證人劉玉美為女子，未服過兵役，接受正統軍事訓練，其對於槍枝性能、功用本即較為陌生，而該店內一開始經營販售者，又是供一般人娛樂休閒使用之不具殺傷力玩具槍枝、子彈，證人劉玉美不知情被告與證人劉光龍間除販售不具殺傷力之玩具槍彈外，另外在從事販賣本案可發射子彈具有殺傷力槍枝之行為，尚屬合理，此外，本院亦查無積極證據足資認定證人劉玉美知情被告與證人劉光龍間有在從事販賣可發射子彈具有殺傷力槍枝之行為，並參與其中，從而，本院不認定證人劉玉美為共犯關係，併此敘明。

㈣至證人即會計事務所人員邱月惠於本院審理中證稱：伊事務所1 年案件很多，已無印象有無代為辦理「超強力進口模型玩具店」的營利事業登記證事宜，但有經手案件，應該有檔案可查等語（見本院96年1 月11日審判筆錄第2 頁、第3 頁），及證人邱月惠嗣後再具狀向本院陳稱：僅曾代「超強力進口模型玩具店」向國稅局申請統一編號事項，且當時是1位劉小姐與伊接處等情，然此僅足證明或係證人劉玉美前往該會計師事務所委託辦理有關「超強力進口模型玩具店」之相關申請統一編號或營利事業登記證事宜而已，實無足排除被告有共同經營該店之行為，況被告確實有參與經營「超強力進口模型玩具店，並與證人劉光龍共同從事販賣本案可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯行，已經本院認定如前述，證人邱月惠前開證詞仍不足作為被告有利之認定；另被告雖聲請調閱被告與證人劉玉美於93年6 月9 日所使用行動電話之通聯紀錄部分，經本院函查結果，該等通聯紀錄均已逾6 個月保存期限，而無法提供，有中華電信桃園營運處有關機關查詢電信通信紀錄函復單、臺灣大哥大股份有限公司函及遠傳股份有限公司函各1 份在卷可稽，附此敘明。

三、論罪之依據：

㈠被告行為後，查：

⑴槍砲彈藥刀械管制條例於94年1 月26日修正公布，並自94年1 月28日生效施行，廢止原第11條，並修正第8 條，修正前該法第11條第1 項規定為「未經許可，製造、販賣或運輸第4 條第1 項第1 款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」；第4 項規定為：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。」，修正後新法第8 條第1 項規定「未經許可、製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」；第4 項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。」，復按95年5 月17日修正，同年7月1 日生效之刑法第2 條第1 項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。被告行為後法律有變更，茲比較行為時法與裁判時法之結果，適用裁判時法並無較有利於行為人，故應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用94年1 月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第第1 項、第4 項規定處斷。

⑵又被告行為後，刑法業於94年2 月2 日公布，於95年7 月1日施行，其中修正刑法第28條、第55條、第42條、第51條規定。查：

①修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年第21次刑事庭會議紀錄參照）。而刑法第28條共犯之規定，修正施行前之規定為：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正施行後之規定則為：「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯，預備共同正犯，共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本案被告於如犯罪事實欄㈠所為犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，不論依修正前刑法第28條或修正後刑法第28條之規定，均為共同正犯，依前揭最高法院刑事庭會議紀錄之決議，自應適用裁判時即修正後刑法第28條之規定。

②關於刑法第55條想像競合犯規定，修正後刑法第55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自應適用新法。

③刑法第42條第2 項關於易服勞役折算標準部分：除該條文移至刑法第42條第3 項外，修正前刑法第42條第2 項前段規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下折算1 日。」，又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300 元折算1日 ，即新臺幣900 元折算1 日，惟修正後刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,00 0元折算1 日。」，比較修正前、後易服勞役折算標準，以修正後之規定較有利於被告。

④刑法第51條第5 款規定部分，修正前規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，則修正後之規定，將宣告多數有期徒刑定執行刑之上限，由修正前之不得逾20 年 ，提高為不得逾30年，其餘則無不同，比較結果，修正後規定並未較有利於行為人。

㈡本件被告於如犯罪事實欄㈠所示時間、地點為擔保債權受償，而自綽號「龍飛」之人處取得上揭槍枝、子彈，顯係基於自主占有管領為質之意思，乃為自己持有，故其未經許可持有前開可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈之行為，核其所為係犯94年1 月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11 條 第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪；被告以一行為同時持有改造槍枝及子彈，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依修正前刑法第55條之規定，從一重之持有改造槍枝罪處斷。另按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，只須以營利為目的，販入或賣出有一於此，犯罪即屬既遂，最高法院80年度臺上字第2473號著有判決可資參照，故核被告於如犯罪事實欄㈡所為未經主管機關許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之行為，係違反94年1 月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項之未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，公訴人追加意旨認被告此部分行為為販賣可發射子彈具有殺傷力槍枝未遂罪（見本院卷一第76頁），容有誤會，而刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更，同一犯罪之未遂犯及既遂犯，僅屬行為階段上之區分，性質上並無不同，具有同一性，自無庸引刑事訴訟法第300 條變更檢察官起訴之法條。被告低度之持有行為為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。又被告與證人劉光龍間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯，應就各共犯之所為負全部責任。被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。爰審酌被告素行非佳，於社會治安日益惡化之際，知悉他人所交付之改造槍枝及子彈均具有殺傷力，卻仍無故持有，威脅社會治安之程度不小，又為貪圖私利，未經許可，販賣上開槍枝，嚴重破壞社會秩序及危害他人生命、身體、自由、財產之安全，所為均屬非是，及參酌被告犯罪後，猶飾詞狡辯，堅不吐實等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分，依修正後刑法第42 條 第3 項規定，俱諭知易服勞役之折算標準，及定其應執行之刑。

三、扣案可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝6 支（槍枝管制編號為0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號）及具有殺傷力之改造子彈6 顆（直徑約7.6MM 改造子彈原扣得6 顆，其中2 顆，於鑑驗過程中因試射而滅失，而直徑約8.5MM 改造子彈原扣得6 顆，其中1 顆經鑑驗認不具殺傷力，另3 顆於鑑驗過程中因試射或拆解而滅失，均無庸諭知沒收）為違禁物，均依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。又犯罪事實欄㈠中雖另查扣有槍背帶、手提包各1 只，然並無積極證據證明該等物品確係被告所有之物，而犯罪事實欄㈡中另查扣玩具槍枝8 支、子彈154 顆及槍管5 支，經送鑑驗結果，均不具殺傷力或非屬槍枝主要主成零件，有內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書及內政部函各1 份在卷可稽，是該等物品既非屬違禁物，且無證據證明與販賣槍枝間具有直接關連性，爰均不對之宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、94年1 月26日修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項、第4 項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項、修正後刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、修正前刑法第51條第5 款判決如主文。

本案經檢察官何嘉仁庭執行職務。

臺灣桃園地方法院刑事第七庭