臺灣桃園地方法院94年度矚訴字第1號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度矚訴字第1號

公訴人

台灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

未○○

被告

弄九號

被告

Ｃ○○

被告

樓

上列二人共同選任辯護人

羅美鈴律師

被告

戌○○ 男 44歲

被告

四號

被告

Ｂ○○ 女 25歲

上列二人共同選任辯護人

杜英達律師

上列二人共同選任辯護人

謝啟明律師

被告

戊○○ 男 38歲

被告

之二號二

被告

乙○○ 女 44歲

上列二人共同選任辯護人

金鑫律師

身分證統一

住台北市士林區○○○路○段一０七巷十

身分證統一

住台北市○○區○○街十六巷七號

身分證統一

住基隆市○

身分證統一

住台北縣新店市○○街三七之一號四樓

上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第18650 號）本院判決如下：

主文

事實

一、緣未○○、戌○○為經營動物用藥品買賣業，均明知K 他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得製造、運輸或販賣。未○○因得知戌○○可向澳洲MAVLAB藥廠（下稱澳洲藥廠）購得標示為「KETMAV 100」之瓶裝液態K 他命（於澳洲境內為經登記之動物用麻醉藥），2 人為在台灣地區販賣以牟利，乃共同基於意圖販賣而持有、運輸第三級毒品及走私管制物品入境台灣之概括犯意聯絡，於民國92年3 月間，由未○○出資，戌○○則負責向澳洲藥廠聯絡訂購，戌○○並向未○○謊稱該瓶裝液態K 他命每瓶（50CC）售價新台幣（下同）600 元（實際價格為每瓶澳幣11元，當時匯率為21.477，合新台幣約236 元），並要求未○○另給付每瓶100 元為報酬，故每瓶為700 元之代價，未○○乃交付7 萬元予戌○○，由戌○○向澳洲藥廠訂購100 瓶之瓶裝液態K 他命（共5000CC），2 人遂相偕於92年3 月30日搭乘飛機至澳洲取貨後，再一同搭乘飛機將之運輸入境台灣得逞，2 人並於入境台灣斯時起意圖販賣而持有之。

二、未○○、戌○○2 人又承繼上開犯意，於92年4 月間，由未○○以出資350 萬元，由戌○○聯絡澳洲藥廠訂購上開瓶裝液態K 他命5000瓶，而為求能順利將之運輸入境台灣，2 人乃決定將上開瓶裝液態K 他命在澳洲以禮盒重新包裝後，以免費招待旅遊之幌，招募不知情之旅行團團員將之夾帶入境台灣。商議既定，2 人乃委請經營弘鼎旅行社而與之有共同犯意聯絡之鄭麗君（戌○○之乾妹，未據起訴，另由本院依職權告發）負責安排旅行團，鄭麗君並轉請不知情之戊○○（鄭麗君之夫）負責招募旅行團團員，未○○又向戊○○佯稱：急欲進口精油禮盒，願意負擔每人2 萬6 千餘元之團費，請伊招募三、四十名之澳洲旅行團團員，請其等於回程時攜帶精油禮盒入境等語，並支付戊○○共約94萬元之旅費（34 人）， 不知情之戊○○遂經由不知情之乙○○（該旅行社領隊）以此為條件，招得不知情之Ｊ○○、甲○○、丙○○○、丁○○、己○○○、庚○○、辛○○、壬○○○、癸○○、子○○、丑○○、寅○○、卯○○、辰○○、巳○○、午○○、申○○、酉○○、亥○○、地○○、宇○○、宙○○、玄○○、黃○○、Ａ○○、Ｄ○○、Ｅ○○、Ｆ○○、Ｇ○○、Ｈ○○、Ｉ○、Ｋ○○、Ｌ○○等33名團員（均業經本院判決無罪，檢察官上訴中），於92年5 月7 日22時分，不知情之戊○○、乙○○乃帶領上開旅行團搭機飛往澳洲。又另由與其等有共同犯意聯絡之陳永華（戌○○之胞弟，未據起訴，另由本院依職權告發）負責在台灣訂購包裝用之內外包裝盒、瓶塞、貼紙先行運送至澳洲戌○○所預先安排之黃金海岸某旅館內。

三、未○○、戌○○則分別偕同其等女友Ｃ○○、Ｂ○○則先於92 年5月4 日先行一同搭機至澳洲，4 人乃居住於上開戌○○事先安排之黃金海岸某旅館，分居於上下樓層。於92年5月5 日下午5 時許，未○○、戌○○所訂購之上開瓶裝液態K 他命運抵該旅館後，未○○、戌○○遂於該旅館內，合力將前述瓶裝液態K 他命製劑分裝於未○○預先請人代購之塑膠瓶（每瓶裝250 ＣＣ），並於瓶身外貼上先前運抵之貼紙及未○○自備之透明塑膠膜後，以每6 瓶裝成1 盒，共計1,019 瓶，分裝先前運抵之170 個禮盒中（其中1 盒僅裝5 瓶），而未○○、戌○○之女友Ｃ○○、Ｂ○○見狀，均知悉上開瓶裝物品應係未○○、戌○○欲運輸入境台灣販賣之不明藥物，且若其內含有毒品亦不違反其等本意，仍基於幫助意圖販賣而持有及運輸、走私管制物品入境台灣之不確定犯意，加入協助分裝擺置。待分裝、包裹完成，未○○乃於同月11日晚間10時許，聯絡不知情之戊○○，詢明旅行團住宿處，於同日晚間，將上開包裝完整之170 盒液態K他命製劑送達該處交付予不知情之戊○○，再由不知情之戊○○、乙○○轉交Ｊ○○等33名團員，每人分攜5 盒（每盒6 瓶），戊○○亦自行攜帶5 盒（其中1 盒僅裝5 瓶），於翌日（12日）下午5 時許，未○○、Ｃ○○乃隨同戊○○、乙○○及該等33名團員搭乘長榮ＢＲ316 號班機返國，於其一行人進入長榮航空航機斯時起意圖販賣而持有上開液態K 他命。嗣於同日下午6 時許在桃園中正機場二期行廈入境檢查室，遭員警會同海關人員當場查獲，並扣得前揭液態K 他命170 盒（共計1,01 9瓶，每瓶250cc ，每瓶瓶身約重30.93 公克，總重約2823 96.75公克，扣除瓶身淨重250879.08 公克，共取樣1.5 公克，驗餘淨重250877.58 公克，亦即250 公斤877.58公克）。戌○○、Ｂ○○2 人則於同月21日晚間9 時30分搭乘長榮ＢＲ238 號班機由桃園中正機場（下稱桃園機場）入境時，經警拘提到案，並經警持搜索票至戌○○位於台北市士林區○○○路○ 段107 巷12號之健聖興業有限公司（原負責人為戌○○，陳永華為股東，現負責人為戌○○之父陳天來，陳永華為股東），扣得戌○○向澳洲藥廠購買上開瓶裝液態K 他命之商業發票傳真2 張及台北國際商業銀行匯款水單2 張。

四、案經臺北市政府警察局士林分局、內政部警政署刑事警察局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、被告未○○、Ｃ○○偵查中之自白

（一）被告戌○○、Ｂ○○之辯護人雖稱被告未○○、Ｃ○○之警詢及檢察官偵訊時之自白，就被告戌○○、Ｂ○○而言，屬被告以外之人於審判外之自白，未經以證人身份具結、踐行詰問，依據司法院大法官第582 號解釋文（下稱釋字第582 號）之意旨，應不具有證據能力云云。

（二）然按釋字第582 號或者刑事訴訟法第287 條之2 ，雖規定關於共同被告的陳述必須準用人證之規定加以調查（具結並賦予交互詰問機會），然均係專指法院審判時應當踐行之事項而為規範，此觀釋字第582 號解釋文所稱：「對其他共同被告案件之『審判』而言」、以及刑事訴訟法第287 條之2 所規定：「『法院』就被告本人之案件調查共同被告時，... 」自明，均未曾言於偵查或警詢中亦必須對共同被告準用人證調查程序。再者，釋字第582 號解釋文及刑事訴訟法第287 條之2 ，皆係因「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，不能因案件合併審判關係而影響其他共同被告原享對質詰問之憲法權利」（參照釋字第582 號解釋文），起訴審判前的偵查（包括警詢）環境，顯然並非該法條規定與解釋的射程之內，故重點應當在於「案件經起訴之後，在審判中是否對於共同被告準用人證調查程式，賦予其他被告對質詰問的機會」，而非向外無限延伸。又者，從立法體系觀察，刑事訴訟法第287 條之2 對於共同被告準用有關人證調查的規定，係於審判程序中之規定（刑事訴訟法第第2 編第1 章第3 節），而非總則編偵審程序通用的證據能力規定（刑事訴訟法第1 編第12章），據此，在偵查中未必須對於共同被告準用人證規定命為具結，僅係是在案件起訴之後，如果被告在審判中要求行使對質詰問權利，法院就始須按照刑事訴訟法第287 條之2 規定，準用人證規範而為調查，命該共同被告具結並受交互詰問，而不得逕行援用先前在審判外的陳述作為認定犯罪的證據方法。基此，刑訴事訴訟法第287 條之2 與同法第159 條之1 以下的傳聞法則例外規定，本係併行不悖而無所矛盾，亦即共同被告在警詢與偵查中的陳述，除因違背有關訊問被告的法定程式而不得作為證據者外，由於刑事訴訟法第287 條之2 的特殊立法設計（至審判中才被要求準用人證規定），致使共同被告於偵查中之供述證據在審判上處於一種「證據能力浮動」的狀況，若被告對其證據能力不為爭執，固然得依刑事訴訟法第159 條之5 得為證據，倘被告基於傳聞法則就其證據能力提出爭執，則應依據同法第287 條之2 準用人證而為調查，進而分別適用刑事訴訟法第159 條之1 第2 項至第159 條之3 作為證據，否則此項陳述將因依法應於審判中具結而未具結的緣故，依刑事訴訟法第287 條之2 準用同法第158 條之3 規定不得作為證據。從而，共同被告於偵查中之供述，若已踐行了上述調查程序，即應具有證據能力，最高法院在93年度台上字第6761號、94年度台非字第128 號判決之闡述亦同此見解。

（三）是以，被告未○○、Ｃ○○對於被告戌○○、Ｂ○○而言，於審判中雖均屬共同被告之地位，然被告未○○、Ｃ○○則均已經本院於審理時，以證人地位傳訊具結，並經踐行詰問之調查程序，而其等於警詢時之供述，與審判中所述不符者，經核被告未○○與被告戌○○為相識多年之友人，兩相業務往來頻繁，被告Ｃ○○為被告未○○之女友，被告楊佩瑾則為被告戌○○之女友，雙方素無嫌隙，復參酌被告未○○、Ｃ○○於警詢所述內容，已就己身犯行陳述在卷，並無為求己脫罪而將責任推由被告戌○○、Ｂ○○獨自承擔之情節，實無虛偽陳述之可能性，且警詢筆錄係被告未○○、Ｃ○○於機場查獲之初所製作，較少受利害考量之影響而扭曲飾詞，且亦無歷時過久而記憶模糊之虞，而當時被告戌○○、Ｂ○○仍滯留國外未歸，亦無勾串陳述內容之機會，復由其等筆錄內容觀之，係就本件發生經過為一連續性、自發性之陳述，亦無受不當誘導之情形，足認該被告未○○、Ｃ○○於警詢時陳述時之客觀環境、客觀條件等情形綜合觀察之結果，應有特別可信之情形，且為證明犯罪事實之存否所必要者，依刑事訴訟法第159 條之3 第3 款規定，應認具有證據能力；至被告未○○、Ｃ○○於檢察官訊問時之陳述，亦無何顯不可信之情形，是依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，亦具有證據能力，至其等供述之證明力問題，則係本院依事證審酌而為職權認定，被告戌○○、Ｂ○○之辯護人所辯容有誤會。

二、本件於桃園機場扣得上開液態K 他命之合法性

（一）辯護人另稱：檢警明知被告等人已有運輸毒品之嫌疑，卻未聲請搜索票，即率於上開時、地搜索旅行團團員及戊○○之行李，係違法搜索，上開扣得之液態K 他命應不得作為證據云云。

（二）然按海關有正當理由認為違反本條例情事業已發生者，得勘驗、搜索關係場所；又海關查獲貨物認有違反本條例情事者，應予扣押，海關緝私條例第10條第1 項前段、第17條第1 項定有明文。再按，現行犯，不問何人得逕行逮捕之；檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第87條第1 項、第130 條亦有明文。

（三）查，本件查獲過程，係因員警經由合法監聽（詳見後述）被告戌○○、未○○之持用電話，獲悉被告戌○○、未○○欲藉由上開方式夾帶運輸毒品，乃報請檢察官指揮，至桃園機場會同海關人員，於下艙行李處搜索上開旅行團員之行李後，將該等裝有液態K 他命之禮盒予以扣押，並當場逮捕被告未○○、Ｃ○○、戊○○及旅行團團員33 人等情，業據證人即查獲員警天○○到庭證述明確，並有卷附合法監聽譯文可憑，則該等旅行團團員、被告戊○○挾帶上開液態K 他命入境，已符合現行犯之外在表徵，是除海關人員有正當理由認上開團員及被告戊○○有違反海關緝私條例而予以勘驗、搜索及扣押，偵查機關亦有合理懷疑之根據，於逮捕運輸毒品現行犯之際，就其等所隨身攜帶之物件、使用之交通工具予以搜索、扣押。

（四）是以，上開搜索扣押之執行，雖未有搜索票，然海關人員及檢警人員亦已符合海關緝私條例及逮捕現行犯之附帶搜索規定，應為合法，辯護人上開所辯亦難憑採。

三、監聽譯文之合法性卷附被告未○○、戌○○、共犯陳永華、鄭麗君之電話通聯譯文（見審理卷五第100 至115 頁），均係經合法監聽所取得，有卷附通訊監察書影本8 紙在卷可憑（見審理卷六第16至25頁），具有證據能力，自不待言。

貳、實體部分（有罪部分）

一、被告之辯解：

（一）被告未○○固坦認有於上開時、地2 次透過被告戌○○向澳洲藥廠購買上開物件欲在台出售，第2 次（本次查獲者）以上開方式運輸入境而遭查獲扣案，並知悉上開物件內含K 他命成分等語，然辯稱：伊係經營動物用藥買賣，上開物件為動物麻醉用藥，因尚未經核准進口，故欲利用此方式偷跑，僅係走私動物用藥，並非運輸毒品，而第1 次（92年3 月底）在澳洲購買該藥品後並未運輸入境云云。

（二）被告戌○○則坦承有於上開時、地2 次為被告未○○聯繫買賣含K 他命之上開物件，並於92年5 月10日晚間至被告未○○住處聊天時幫忙折精油包裝禮盒，然辯稱：上開物件於澳洲買賣係合法，不知道未○○欲運輸回台，以為係要運至大陸販售，幫忙折疊禮盒係以為未○○另要進口精油云云。

（三）被告Ｃ○○辯稱：伊雖有幫忙未○○折禮盒、貼標籤，並分裝幾瓶藥水，但未○○告稱係精油云云。

（四）被告Ｂ○○辯稱：只有至未○○住處聊天，並未幫忙任何事，對本案均不知情云云。

二、本案認定之理由：

（一）查被告戊○○、乙○○以返國時幫忙夾帶精油商品入境以節省課稅，即可享免費招待至澳洲出遊為由，邀集同案被告Ｊ○○等33人搭機至澳洲出遊，而於92年5 月11日（即返國前一日）晚間9 時至11時，被告乙○○乃分別通知同案被告Ｊ○○等33人至其旅館房間內領取上開扣押物品，嗣後同案被告Ｊ○○等33人及被告戊○○於上開時、地搭機入境桃園中正機場時，分別為海關人員於同案被告Ｊ○○等33人及被告戊○○行李箱中查獲扣案之瓶裝液體，其中同案被告Ｊ○○等33人每人攜帶5 盒禮盒，每盒內裝6瓶液體，被告戊○○亦攜帶5 盒禮盒，其中一盒內裝5瓶液體，其餘每盒內裝6 瓶液體，每瓶液體容量均約250cc，共計170 盒、1, 019瓶，而上開扣案物件外觀係以印刷「CR ABTREE ＆EVELYN」等字樣，輔以薰衣草圖案、英文字樣（Lavender FLORAL WATER）之 紙質方形禮盒，而內置六個塑膠瓶裝物，塑膠瓶身亦標示「CRABTREE＆EVELYN」 及以薰衣草精油為內容之英文使用說明（Usage）、成分（IN GREDIENTS）、產地（AUSTRALIA）、 容量及薰衣草圖案、英文字樣（Lavender FLORAL WA TER），而塑膠瓶身外部則以透明塑膠膜自瓶蓋至瓶底處完全貼覆封包，整體包裝完整等情，為同案被告Ｊ○○等33人及被告戊○○、乙○○所坦認，並有現場查獲照片2 張（見93年度偵字第88 4 0號之偵查卷第314 頁）、扣案物照片27張（見刑事警察局偵二隊第二組偵訊筆錄）、查獲過程之蒐證光碟（置證物袋保管）、本院勘驗筆錄（見本院審理卷五第96至98頁）可資佐證，足堪認定。

（二）上開扣案之瓶裝液體，經送請內政部刑事警察局鑑驗，確認內含第三級毒品K 他命成分，平均測得之K 他命純度約為14.70 ％，共計1,019 瓶，每瓶250cc ，每瓶瓶身約重30.93 公克，總重約282396 .75 公 克，扣除瓶身淨重250879.08 公克，共取樣1.5 公克，驗餘淨重250877.58 公克，亦即250 公斤877.58公克等情，有內政部警政署刑事警察局92年5 月13日刑鑑字第0920 088284 號（見93年偵字第8840號偵查卷第160 至164 頁）、92年5 月23日刑鑑字第0920091852號鑑驗通知書（見92年偵字第6026號偵查卷第88至93頁）在卷可稽，足堪認定。

（三）被告未○○部分

1.查被告未○○透過被告戌○○向澳洲藥廠2 次購買含K 他命之上開物件，欲輸入台灣出售，第1 次係於92年3 月底購買100 瓶後，再分裝成24瓶裝入4 個禮盒（每盒6 瓶）攜帶入境台灣得逞，第2 次（即查獲本次）則係以上開方式，向被告戊○○佯稱急欲攜帶精油入境，招待免費旅遊，委請被告戊○○招募旅行團團員夾帶上開物件入境台灣等情，業據被告未○○於警詢及檢察官偵訊時坦認在卷（見92年度偵字第8840號偵查卷第11至18頁、第170 至171頁），上開查獲之運送過程一節，亦據被告戊○○、乙○○供述在卷；而被告戌○○於警詢及檢察官偵訊時則亦坦認確有2 次受被告未○○之託向澳洲藥廠訂購上開含K 他命之物件（見前揭卷第215 至229 頁、92年偵字第6027號偵查卷第13至18頁、36至40頁）；至共犯陳永華受被告未○○所託先行在台灣地區訂購包裝禮盒、瓶蓋等物，運送至澳洲供被告未○○、戌○○分裝扣案物件，共犯鄭麗君受託招募旅行團團員夾帶扣案物件入境台灣等情，亦有卷附監聽譯文（見本院審理卷五第100 至115 頁）在卷足憑，此外，並有被告未○○、戌○○2 人之入出境查詢結果（見本院審理卷五第121 、124 頁，顯示被告未○○、戌○○2 人於92年3 月30日即一同搭乘同一班機CI051 出境，於92年4 月5 日一同搭乘同一班機CI052 返台）、前揭扣案物件及鑑驗報告在卷可稽，均足堪認定。

2.被告未○○嗣於本院審理時改稱第1 次雖有購買100 瓶，但因恐入境通關時遭查獲乃將之摻入精油，在澳洲旅館時即已發現變質而丟棄，並未運輸入境云云，然被告未○○於警詢時即已就該次如何將之分裝、如何攜帶入境之情形均詳細描述，考其陳述時間距離其第1 次犯行時間頗為接近，記憶自當清晰，被告未○○上開所辯，顯係事後為圖卸責，不足採信。被告未○○上開2 次犯行已足認定。

（四）被告戌○○部分

1.被告戌○○明確知悉扣案液態K 他命係欲運送回台販賣查被告戌○○於警詢時即坦認確有於上開時間2 次受未○○之託向澳洲藥廠訂購上開含K 他命之物件（見92年偵字第8840號偵查卷第216 頁），於檢察官92年5 月22日訊問時亦坦稱：知道被告未○○本次查獲之物件係要帶回台灣，因國內許多獸醫師需要等語，經訊以「未○○將那些液體重新分裝過，又重貼精油貼紙，並分裝成禮盒，你不覺得可疑？」，則答稱：「有的，我有問他，他說回到國內再分裝回去，精油貼紙是要瞞騙海關。」（見92年偵字第6027號偵查卷第14頁、第15頁），已足見被告戌○○對於被告未○○欲將上開含K 他命之物件運送至台灣販售一情係明確知悉無誤，被告戌○○雖嗣後又改稱不知道告未○○要將之運回台灣，以為要運至大陸云云，要難採信。

2.被告戌○○參與分工與獲利

⑴查被告未○○於歷次訊問均供稱有以每瓶700 元之價格，透過被告戌○○於上開時間2 次向澳洲藥廠購買上開數量之含K 他命物件，且於警詢時明確供稱：上開2 次均係被告戌○○聯絡將該等物件送至其澳洲住處，於92年5 月7日下午4 時許，被告戌○○、Ｂ○○有到其居住之36號房間幫忙貼外瓶貼紙，大約工作4 小時，5 月10日晚間約10時許戌○○1 人幫忙伊折禮盒，大約做到凌晨3 點多離開等語（見92年偵字第8840號偵查卷第8 至10頁）；於檢察官92年5 月13日偵訊時亦稱：警詢筆錄實在等語明確（見前揭卷第170 頁）；而於92年8 月29檢察官偵訊時亦稱：（92年5 月7 日至92年5 月10日間，戌○○到你住的房間貼包裝紙及折禮盒？）是的。（見92年偵字第6026號偵查卷第106 頁背面）。

⑵被告Ｃ○○於警詢時則供稱：「（你於5 月6 日在澳洲布里斯班和未○○所住飯店裡面，分裝疑似K 他命之不明液體，當時有無其他人在場協助分裝？）有未○○的朋友戌○○和Ｂ○○2 人在場協助分裝。」、「（你們4人 是如何分裝疑似K 他命之不明液體？）我們是將容量50CC小玻璃瓶內的不明液體，到入250CC 的塑膠瓶罐中，當倒滿實在幾英文標示的貼紙貼於塑膠瓶身上，再套上收縮膜以吹風機吹乾，然後每6 瓶250CC 的塑膠瓶在裝置一個禮盒中，總共裝置170 盒。」、「（你是否知道戌○○和未○○他們是如何聯絡分裝這些不明液體？）他們是用電話聯絡的，當這些瓶裝疑似K 他命的不明物體送到我們的住所的房間後，未○○以電話聯絡戌○○他們過來協助分裝等語（見92年偵字第8840號偵查卷第55至57頁），是足見被告戌○○、Ｂ○○確有下樓協力分裝上開物件之行為。

⑶被告Ｃ○○嗣於本院審理時，經以證人地位結問雖改稱：5 月6 日未○○打電話給戌○○下來，我看到他下來我以為他們是下來幫忙，我就進房睡覺，有看到戌○○、Ｂ○○下來，但並未看到他們分裝不明液體，除此之外，沒有看過戌○○、Ｂ○○下樓等語，經質以為何警詢時為上開陳述，則稱：係因警察有先告訴我未○○筆錄內容，我以為戌○○、Ｂ○○也有做云云；然稽之卷附被告未○○、Ｃ○○之警詢筆錄作成時間，被告未○○係於92年5 月13日凌晨零時20分至4 時製作第一次筆錄，當時被告未○○均未提及被告戌○○、Ｂ○○有參與分裝之行為，迄至被告未○○第二次警詢筆錄始有提及被告戌○○、Ｂ○○參與分裝行為，時間為92年5 月13日凌晨4 點30分至5 點，，反觀被告Ｃ○○之第一次、第二次警詢時均未提及被告戌○○、Ｂ○○參與之情形，於第3 次警詢時始有上開陳述，而該次警詢筆錄製作時間則為5 月13日3 點5 分至3點50分，顯較被告未○○提及被告戌○○、Ｂ○○參與分工行為之時間為早，且對於被告未○○、Ｃ○○2 人進行詢問之員警亦不相同，實無被告Ｃ○○所稱因員警提示未○○供述內容始為上開陳述之可能，況被告Ｃ○○於95年3 月13日審訊時又改稱：第1 次我聽到未○○打電話叫戌○○下來，我就去洗澡、睡覺，不知道戌○○到底有沒有下來云云，又與前揭所述情節矛盾，是可徵被告Ｃ○○上開證述當係事後編串之詞，不足採信，自以其前揭警詢、偵訊時之供述為可採。至被告未○○於本院94年5 月3日審理時以證人身份結稱：在澳洲見過戌○○2 次，1 次是是點貨的時候，另一次是10日或11日，那次是找戌○○、楊佩瑾下樓聊天，戌○○下來後有幫忙折幾個禮盒，Ｂ○○雖然有下樓，但是不願意幫忙云云，於95年3 月13日審理時供稱：在澳洲打電話叫戌○○、Ｂ○○下來時，Ｃ○○當時在洗澡所以沒看到他們2 個下來云云，亦核與其前於警詢時之陳述、被告Ｃ○○以證人身份證述之情節不符，均難以採信，亦當以其前揭警詢、偵訊時為可採。由此益可徵被告未○○、Ｃ○○迴護被告戌○○、Ｂ○○之情。

⑷再者，經警持搜索票至被告戌○○位於台北市士林區○○○路○ 段107 巷12號之健聖興業有限公司（參本院審理卷第28至38頁公司登記資料，原負責人為戌○○，陳永華為股東，現負責人為戌○○之父陳天來，陳永華為股東），扣得戌○○向澳洲藥廠購買上開液態K 他命之商業發票傳真2 張及台北國際商業銀行匯款水單2 張，而由該商業發票傳真及匯款水單顯示，被告戌○○向澳洲廠商訂購5000瓶上開含K 他命之物件，每瓶價格為澳幣11元，匯率為21.477，合新台幣約為236 元，被告戌○○於92年4 月18日匯款金額為澳幣22500 元，被告戌○○亦坦認上開發票、匯款單據係本次查獲含K 他命物件之購買單據，經與卷附被告戌○○與澳洲藥廠人員通話之監聽譯文對照以觀，該通聯內容顯確係被告戌○○與澳洲藥廠人員討論本件扣案物品生產數量、交貨時間、地點、及安排旅行團運送事宜、澳洲藥廠所製造之含K 他命瓶裝物件是否貼用商標一、乃至安排其等至澳洲所居住旅館需以獨門獨院、要求澳洲藥廠人員需將每瓶容量增加等事項，而由被告未○○與共犯陳用華、鄭麗君之通話內容亦顯示就旅行團之出團時間及澳洲住處地點、安排出團人選羅佳怡與否等事項亦均需經被告戌○○同意始得決定等情，是被告戌○○不但知悉被告未○○欲以旅行團夾帶方式將上開含K 他命之物件運輸入境，且就旅行團之安排亦有參與。再者，被告戌○○向被告未○○佯稱扣案之含K 他命之物件每瓶向澳洲藥廠購入之價格為600 元，另需給付100 元與伊以為報酬，為被告未○○、戌○○所是認，而查扣案含K 他命之物件實際每瓶之售價僅約236 元，足見被告戌○○此次將上開物件運輸入境所得獲利約高達二百餘萬元，被告若僅係居中牽線而未參與，又豈有如此高額之獲利？是被告戌○○顯係基於自己犯罪之意思而為本件犯行，應可認定。

3.從而，被告戌○○既均明知被告未○○係運送上開扣案物件係為為台販售，竟為之居中聯繫澳洲藥廠、安排旅行團出團及澳洲住處、參與分裝之行為分擔，並且可獲利高達二百餘萬元，被告戌○○顯係與被告未○○基於共同之犯意聯絡所為，是被告戌○○之犯行足以認定。

（五）被告Ｃ○○、Ｂ○○部分查被告Ｃ○○、Ｂ○○於上開時、地協助將運抵住處之含K 他命之玻璃瓶裝液體加以分裝至被告未○○、戌○○、共犯陳永華事先已備妥之塑膠瓶內，並予以包裝至外觀為精油之禮盒內等情，業已據被告未○○、Ｃ○○於警詢及

洲住處與被告未○○、Ｃ○○之住處為同一棟上下樓，一者為40號，一者為36號，亦為被告未○○、戌○○、Ｃ○○、Ｂ○○所是認，而上開扣案物件運抵該處時，共有20箱，每箱240 瓶，業據被告未○○於警詢時陳述明確，紙箱長約100 公分、寬約70公分、高約80公分等情，亦據被告未○○於本院審理時證述在卷，是該等物件數量龐大，所佔體積亦鉅，被告Ｃ○○、Ｂ○○自當對此等數量龐大之物件堆積於住處而有所認知，況輔以被告戌○○於本院審理時證稱該紙箱外並無標示，但每一瓶均貼有標籤等語，復由被告未○○所提出該種瓶裝物件之外觀（見本院審理卷二第134 頁背面），上方瓶蓋為鐵片環繞，且該物件為針劑，鐵片撥開後，理應係供針筒抽取內容液體之橡膠介面，而瓶身外亦貼有標示為「KETAMAV 」之字樣，亦與一般精油係以螺旋瓶蓋封緘之情形迥異，一般常人由外觀觀察，均應足以分辨應係含藥物品甚明，復衡以被告Ｃ○○與被告未○○交往達4 、5 年，被告Ｂ○○與被告戌○○亦交往密切，均知被告未○○、戌○○係經營動物用藥品之買賣，對於該內容物係不明藥物甚或毒品亦應有所認識且不違反其本意，是被告Ｃ○○、Ｂ○○仍加入協助分裝、包裹之行為，顯係基於幫助被告未○○、戌○○將之順利運輸入境台灣販售之不確定犯意而為之，足堪認定。

二、論罪科刑

（一）按K 他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，且係行政院依懲治走私條例第2 條第4 項公告之「管制物品及其數額」甲項第4 款所列之管制進出口物品。

（二）被告未○○、戌○○為求販賣圖利，將上開物件運輸入境，其販入行為係在澳洲，該等物件於澳洲既係經登記核准之藥物，其等於澳洲之販入行為自不得予以論科：惟其等自運輸入境之時刻起，即係基於販賣而持有該等毒品。是核被告未○○、戌○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3 項之運輸第三級毒品罪、同法第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪、及懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品罪。被告Ｃ○○、Ｂ○○則係基於幫助之犯意而為協助行為，為幫助犯，並應依刑法第30條依正犯之刑減輕之。被告未○○、戌○○利用不知情之上開團員、被告戊○○運輸、持有第三級毒品、走私管制物品，為間接正犯。被告未○○、戌○○2 人就上開犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告未○○、戌○○先後2 次行為而犯上開3 罪，均各時間緊接，所犯構成要件各自相同之罪名，顯均各係基於概括之犯意而為之，為連續犯，應依刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。又被告未○○、戌○○、Ｃ○○、Ｂ○○係以一行為同時觸犯上開3 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條從較重之運輸第三級毒品罪論處。檢察官雖就被告4 人意圖販賣而持有第三級毒品之犯行未予論究，然該犯行既與前開論罪科刑部分具有想像競合之裁判上一罪關係，本院自應予以審究。

（三）至辯護人雖執以上開扣案之含K 他命之物件，係第三級管制藥品，應該依照管制藥品管理條例第39條規定，僅得處以行政罰，且由管制藥品管理條例第37條、第39條互核以觀，該條例第37條明文規定運輸第一級、第二級管制藥品除根據該條例處以行政罰外，併依毒品危害防制條例規定處理，惟反觀該條例第39條就運輸第三級、第四級管制藥品則無此明文，可見運輸第三級管制藥品僅可根據管制藥品管理條例予以行政處罰，不應再依毒品危害防制條例論處云云。然查，我國對毒品之管制，係以「毒品危害防制條例」規範，「管制藥品管理條例」係依「毒品危害防制條例」第2 條第4 項：「醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之」規定訂立，兩者為相配套之法律，是若含第三級毒品、管制藥品之成分者（「毒品危害防制條例」於92年7 月9 日以總統華總一義字第09200121930 號令修正，自公布後6個月施行後，除第4 級管制藥品「美服培酮」外，各級品項均為一致），而經依管制藥品管理條例申請核准者，即為管制藥品而阻卻毒品危害防制條例之適用，反之，若未依管制藥品管理條例之規定申請核准者，自當係適用毒品危害防制條例予以處罰甚明。至對照管制藥品管理條例第37條、第39條之規定，雖有辯護人所稱之差異，然自法治沿革之觀察，我國原主管成癮性物質之法令「肅清煙毒條例」及「麻醉藥品管理條例」係依據聯合國西元1961年「麻醉藥品單一公約」訂定，「肅清煙毒條例」所列管物質為海洛因、鴉片、大麻等煙毒類，「麻醉藥品管理條例」所列管之物質則為安非他命類（即分別係現行毒品危害防制條例及管制藥品管理條例之第一、二級毒品），但由於近年來毒品問題日趨嚴重，新興合成毒品層出不窮，因此，後乃依據聯合國西元1971年「影響精神物質公約」及西元1988年「禁止非法販運麻醉藥品和精神物質公約」的管理精神，於87年5 月20日將「肅清煙毒條例」修正為「毒品危害防制條例」，初將毒品分為三級，於88年6 月2 日將「麻醉藥品管理條例」修正為「管制藥品管理條例」管制藥品分為四級，並僅規範行政處罰，刪除刑罰規定；嗣毒品危害防制條例始於92年7 月9 日修正增列第四級毒品。由此以觀，一方面管制藥品管理條例之前身係麻醉藥品管理條例，該時代所規範者僅針對現行之第一級、第二級毒品，而於管制藥品管理條例制訂時，毒品危害防制條例亦僅規範三級毒品，是以，管制藥品管理條例於訂立時，立法者一方面或係因延伸前法僅處罰第一級、第二級毒品之概念，僅將焦點加諸於第一級、第二級毒品而明文併行適用毒品危害防制條例之規定，亦或係因當時毒品危害防制條例僅規範三級毒品，而與管制藥品管理條例規範四級管制藥品尚未協同步調，而捨就第三級、第四級部分未予以明文規範，然均無從據此推論立法者有「列舉其一，排除其他」之意，否則毒品危害防制條例就第三級、第四級毒品之販賣、運輸等行為，豈不均成具文？是辯護人此部分所述，自難採取。辯護人又另主張扣案之含K 他命物件係動物用藥，因其內含有之成分「CHLOROCRSOL 」僅得適用於動物，對人體會造成危害，無法析離出純粹之K 他命云云，故應屬動物用藥，應適用動物用藥管理法云云；然查，扣案之含K 他命之物件，經本院傳訊鑑定證人鄧書芳即行政院衛生署管制藥品管理局人員及及其函覆，均表示「CHLOROCRSOL 」一般係添加於人或動物用藥當作防腐劑，可供口服、外用或注射，不會和K 他命成分產生任何化學反應，而由被告未○○所提出之「KETMAV100 」其成分觀之，可以直接注射於人體，用烘乾等方式亦可取得K 他命之結晶或沈澱物等固狀物質等情明確（見本院94年10月25日審理筆錄、本院審理卷六第6 頁），是辯護人所辯亦難為被告4 人有利之認定。

（四）爰審酌被告未○○、戌○○為求厚利而共同運輸第三級毒品，其運輸數量龐大（高達約250 公斤），近所罕見，其流毒所及，對於社會造成之危害頗鉅，被告戌○○犯後卻仍飾詞狡辯，毫無悔意，被告Ｃ○○、Ｂ○○亦幫助為上開行為，另參以被告4 人之參與程度、獲得利益、生活狀況、智識程度、素行、犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就被告戌○○、未○○併科罰金之部分諭知易服勞役之折算標準。

（五）沒收：上開扣案之含第三級毒品K 他命之物件（含塑膠瓶及包裝禮盒），為被告未○○、戌○○所有、供犯罪所用之物，業如前述，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。

參、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告戊○○、乙○○分別為弘鼎旅行社之負責人及領隊，均明知扣案之上開物件係第三級毒品K 他命，而與被告未○○、戌○○基於共同之犯意聯絡而招攬旅行團團員，以上開方式運輸第三級毒品K 他命入境，因認被告戊○○、乙○○亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之運輸第三級毒品罪、懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品罪嫌。

二、然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、本件公訴人認被告戊○○、乙○○涉犯前揭罪名，無非係以：被告未○○供稱委託被告戊○○以免費旅費為條件，招攬旅行團團員以夾帶扣案之上開含K 他命物件，而被告戊○○、乙○○乃據此以招攬前揭旅行團團員，並於旅行團團員回程時將被告未○○所提供之扣案含K 他命之物件分發予各旅行團團員夾帶入境，被告戊○○亦自行夾帶其中5 盒（共29瓶）之扣案物件，乃認被告戊○○、乙○○與被告未○○、戌○○就前揭犯罪事實有犯意聯絡與行為分擔，共同涉犯前揭犯行。

四、訊據被告戊○○、乙○○固均坦言有上開招募旅行團團員、分發扣案物件託請夾帶入境之行為，然均堅決否認有上開犯行，均辯稱：不知道扣案物件含有K 他命成分，以為係抗SARS之精油等語。是所應審究者當係由被告戊○○、乙○○之辯解內容是否符合經驗法則而不悖於常理、其等外在行為表徵有無顯現對於扣案物件為毒品或管制物品有所認識卻仍為上開行為。經查：

1.被告未○○自始均供稱係經被告戌○○而輾轉認識被告戊○○，並以廠商急欲引進抗SARS精油，欲以免費招待旅遊為條件，夾帶上開扣案物件入境，而託請被告戊○○代為尋覓招募旅行團團員，於包裝完整後，在旅行團團員搭機返國前一日晚上十時許乃聯絡被告戊○○，將扣案物件送至旅行團團員居住之旅館，再由被告戊○○、乙○○分發予旅行團團員，而被告戊○○並不知道扣案物件含有K 他命等語，被告戊○○則均供稱伊將被告未○○所述轉知被告乙○○，由被告乙○○出面招募旅行團團員等語，被告乙○○亦均供稱係由被告戊○○轉知上情，始為招募旅行團團員之行為等語；是核以上開3 人所述情節均相符合，並無矛盾之處。

2.再者，上開扣案之液態K他命，其外觀係以印刷「CRABTREE＆EVELYN」等字樣，輔以薰衣草圖案、英文字樣（LavenderFLORAL WATER）之紙質方形禮盒，而內置6 個塑膠瓶裝物，塑膠瓶身亦標示「CRABTREE＆EVELYN」及以薰衣草精油為內容之英文使用說明（Usage）、 成分（INGREDIENTS）、 產地（AUSTRALIA）、 容量及薰衣草圖案、英文字樣（Lavender FLORAL WATER）， 而塑膠瓶身外部則以透明塑膠膜自瓶蓋至瓶底處完全貼覆封包，整體包裝完整、精緻，業如前述，而一般人單以外觀物理觀察，該等扣案物所呈現者即為薰衣草類精油商品；而其包裝密封、完整之型態，若非拆除外包禮盒、塑膠瓶外貼透明膠膜並打開瓶蓋嗅聞，亦難以辨認其氣味；且精油類商品多為液態形式，該等扣案物若以手搖晃之方式，亦可感受內容物為液態物體；是以，該等扣案物件不論由視覺、嗅覺、觸覺以觀，均確足以使人誤認為係精油類商品；再者，被告戊○○於搭機返國前一日晚間十時許，始經被告未○○聯絡取得上開扣案物件，並通知乙○○聯絡旅行團團員分取該等扣案物品，被告戊○○留取其中5 盒（共29瓶）自行攜帶，被告乙○○則未拿取，被告戊○○、乙○○隨旅行團於翌日下午5 時即搭機返國，是被告乙○○分發上開扣案物件後，並未自行留取攜帶，顯然並無機會將上開扣案物件開拆檢視是否有疑；至被告戊○○為旅行社負責人，隨團出遊當亦要擔負相當之手續辦理事宜、團員照顧問題，再扣除其自己休息、用餐、打包行李、、前往機場車程之時間，其拿取扣案物品迄至其等搭機返國期間，時間堪稱緊迫，恐亦無餘裕就所夾帶之扣案物件加以詳細審視、或拆封檢查；又者，臺灣地區自大陸地區傳出SARS（嚴重急性呼吸道症候群）疫情，迄至92年4 月下旬，台北市和平醫院亦陸續通報感染SARS之案例，由於疫情恐有擴散趨勢，當此時節臺灣地區民眾多陷於感染SARS之恐慌中，坊間亦不時流傳防制SARS感染之各種偏方，而每每藉由口耳相傳、商家哄抬或媒體報導，造成該種偏方之市價水漲船高，而精油亦為其中熱門商品之一，當時精油之價格自不能與今時同日而語；是被告戊○○、乙○○，主觀上誤認為抗SARS之精油商品，而以為精油價值不斐，當時又確有自國外引進精油之急迫性，商家始以此方式託其等夾帶入境等辯解，尚與常情無悖而非無可信之處。

3.又者，同案被告Ｊ○○等33人雖均係經由共犯乙○○直接或輾轉得知本次免費出遊行程，復由同案被告子○○、申○○、Ｆ○○各自再尋友人或親戚參與（被告乙○○邀集被告丙○○○、Ｇ○○、酉○○、丑○○、宙○○、己○○○、陳春菊、Ｉ○、Ｈ○○、巳○○、地○○、宇○○、Ｆ○○、子○○、申○○，被告Ｆ○○邀集被告Ｋ○○、Ｌ○○，被告Ｊ○○邀集被告玄○○、Ａ○○、Ｄ○○、午○○，被告子○○邀集被告庚○○、辛○○、李色珍、甲○○、黃○○、壬○○○、辰○○，申○○邀集卯○○、癸○○、丁○○）等情，業據被告乙○○、同案被告Ｊ○○等33人陳述明確，且互核相符，並提出相關戶籍資料以資佐證，可堪認定；而由被告乙○○所邀集之對象，除其友人，尚包含其母丙○○○，則衡諸常情，若被告乙○○果知悉所夾帶入境之物件係含有毒品或管制物品成分，當無可能邀請其母一同前往夾帶而陷至親友人於嚴重刑責之可能；又觀諸被告戊○○尚且一同前往又自行攜帶扣案物件其中之5 盒（共29瓶），若果係明知扣案物件含有毒品管制物品成分，衡情自當避免隨團同行、自行攜帶以脫免罪責；再者，被告戊○○亦僅向被告未○○收取各團員之團費，並未另外再行收取其他報酬、費用等情，被告乙○○則僅支領旅行團領隊之薪資等情，亦為被告未○○、戊○○、乙○○3 人為一致之供述，是被告戊○○、乙○○均未因本次出團賺取超出其業務合理之利潤、收入；又被告戊○○、乙○○前均未曾有任何前科紀錄，被告戊○○係經由其妻鄭麗君之介紹認識被告戌○○，再由被告戌○○介紹認識被告未○○，並無特殊緊密之關係，至被告乙○○則與被告未○○、戌○○均非熟識，被告戊○○、乙○○實無為求出團而為非至親之人被告未○○、戌○○擔負運輸毒品或私運管制物品之重刑之可能，是被告戊○○、乙○○2 人若果知扣案物件係含K 他命成分之第三級毒品或管制物品，當應無為其運輸之意。至卷附監聽譯文雖顯示被告未○○密集與被告戊○○之妻鄭麗君聯繫出團安排，並談及包裝之人手問題，共犯鄭麗君恐有涉案，然尚無證據顯示共犯鄭麗君有告知被告戊○○該情，故亦無從據此認定被告戊○○主觀上就運送之物件恐係毒品或管制物品一節有所認知。

4.從而，揆諸前述，被告戊○○、乙○○2 人主觀上對於扣案物品係第三級毒品K 他命或管制物品應無認識，其等上開行為尚非出於故意之行為，應可認定。

五、綜上所述，被告戊○○、乙○○2 人雖確有為被告未○○、戌○○招攬旅行團員、分送扣案物件及被告戊○○亦有夾帶行為，然主觀上尚難論究其等對於扣案物品係含K 他命之第三級毒品或管制物品有何故意，縱或有未予確實查證之疏失，然被告戊○○、乙○○2 人之行為既非出於故意，且亦查無其他積極證據顯示被告戊○○、乙○○與共犯戌○○、未○○、Ｃ○○、楊珮謹等人間有何犯意聯絡關係，則對於檢察官所訴被告戊○○、乙○○2 人之犯行尚有合理懷疑之存在，依首開法律規定，即應為被告戊○○、乙○○2 人無罪之判決。

肆、至共犯鄭麗君、陳永華部分，未據檢察官起訴，本院爰依職權告發，並簽請檢察官另案偵辦。

伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第5 條第3 項、第19條第1 項，懲治走私條第2 條第1 項、第11條，刑法第11條、第28條、第30條第1 項前段、第2 項、第56條、第55條、第42條第3 項，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。

本案經檢察官張啟聰到庭執行職務