最高法院九十四年度台非字第一二八號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台非字第一二八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　樓

　　　　　　　　　　　　111

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國九十二年十月八日第二審確定判決（九十二年度上更

㈠字第四二六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一０七九八、一二００五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利。司法院大法官會議釋字第五八二號解釋著有明文。經查本件被告甲○○與共同被告許阿威原不相識，固經由共同被告陳泰鴻居中協調，始由許阿威駕駛「寶龍號」漁船運輸第二級毒品安非他命進入台灣地區等情，為原確定判決所認定之事實；然查原確定判決認被告甲○○與許阿威、陳泰鴻共同運輸毒品，係以共同被告陳泰鴻、許阿威在警詢時及偵查中之供述為據，本為審判外之陳述，而原確定判決既以該二名共同被告之供述為不利被告甲○○之認定，參照上述司法院大法官會議解釋意旨，自應在法院審理時，令共同被告陳泰鴻、許阿威以證人身分具結，並由被告甲○○加以詰問，以補正證據能力，然而遍查全卷，台灣高等法院審理本案時，並未使被告甲○○有機會以詰問證人程序詰問共同被告陳泰鴻、許阿威等人，且當時刑事訴訟法第一六六條第二項亦有規定關於證人詰問之順序，原確定判決捨此而不為，其採證程序已有違法；亦即不論共同被告陳泰鴻、許阿威所言如何，渠等在審判外之陳述已無證據能力，且又未經合法調查，原確定判決遽採信共同被告陳泰鴻、許阿威在警詢及偵查中之供述作為不利被告甲○○之認定，已與刑事訴訟法第一五五條第二項之規定相左，而有同法第三七八條之違背法令。案經確定，且不利於被告甲○○，爰依刑事訴訟法第四四一條、第四四三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按：刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項及第一百五十九條之二分別規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。又取捨證據與認定事實乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，倘不違反採證法則，即難指為違背法令。本件原確定判決雖以共犯陳泰鴻、許阿威在警詢及檢察官偵查時之供述採為不利被告甲○○之認定之一，但其中共犯許阿威已經第一審判刑確定，故原審前審審理時係依證人之程序傳訊許阿威，依法命其具結陳述後，並予被告甲○○詰問之機會，嗣原審審理時，並再提示許阿威之前開供述筆錄及要旨，由被告甲○○依法辯論，有原審前審九十二年三月六日及同年九月二十四日審判筆錄在卷可按（見原審上訴卷㈡第二四七至二五二頁、原審卷第二六六頁），原判決審酌後認證人許阿威於檢察官、司法警察官中所為之陳述，雖與審判中不符，惟其先前之陳述具有較可信之特別情況，採用其於檢察官、司法警察官中所為之陳述為證據，即不能指為違法。非常上訴意旨指稱，許阿威此部分供述無證據能力，且未經合法調查，不得作為證據云云，容有誤會。至於司法院大法官釋字第五八二號解釋意旨，係指未使共同被告立於證人之地位而為陳述，而逕以其依共同被告身分所為之陳述，採為不利其他共同被告之證據而言，與本件許阿威部分業經依證人程序處理者，迥然有別。再刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第一百五十九條之五第二項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第一項之同意作為證據）。此乃第一百五十九條第一項所規定，得作為證據之例外規定之一。原判決固以證人陳泰鴻在警詢及檢察官偵查時之供述採為證據之一，但已敘明該供述應可採信之理由，且被告甲○○及其選任辯護人於原審法院調查上開證據時，已知有前揭情形，非但未於言詞辯論終結前聲明異議，嗣於審判長訊以有無證據請求調查時，仍明白表示並無應調查之證據，有其九十二年九月二十四日審判筆錄在卷可憑（見原審更㈠卷第二六八至二六九頁、二七二頁），依前揭規定，應視為同意作為證據，陳泰鴻於警詢及檢察官偵查時之供述自仍具證據能力。況原確定判決除依憑被告甲○○於警詢時之自白外，並參酌證人趙家輝、王詔科、顏旺盛、共犯許阿威之證述，及卷附之共犯陳泰鴻與被告甲○○間之通話紀錄、共犯許阿威之漁船船員手冊暨許阿威所駕寶龍號漁船進出港檢查表影本、搜索扣押證明筆錄、內政部警政署刑事警察局檢驗通知書等證據資料，而為論斷，縱除去陳泰鴻前開證據，仍應為同一事實之認定，即顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，既不得為正當之上訴第三審理由，自亦不得據為非常上訴之合法理由。綜上所述，本件非常上訴，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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