臺灣桃園地方法院94年度訴字第1842號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　94年度訴字第1842號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

沈濟民律師

弄24號

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第7680號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因槍砲彈藥刀械管制條例案件（持有具殺傷力之改造手槍罪），經臺灣高等法院以89年度上訴字第4558號判決判處有期徒刑1 年5 月（併科罰金新臺幣10萬元）確定，甫於民國92年4 月10日縮短刑期假釋出監並付保護管束，刑期至92年5 月13日屆滿，未執行之刑以已執行論。仍不知悔改，明知未經許可，不得無故持有槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍彈，竟因知悉友人戊○○持有槍彈，而向其暗示欲擁有之意，戊○○因而於93年4 月間某日，攜帶內裝有仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 把（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及直徑7.9 釐米之土造子彈3 顆（其中2 顆均可擊發，具殺傷力，另1 顆無法擊發，不具殺傷力）之紙袋前往乙○○所使用位在桃園縣桃園市○○路某汽車商行後方之辦公室，抵達後，戊○○便將裝有該等槍彈之紙袋放置在桌上，旋即自行離去，乙○○因此隨時可得自由支配、使用、處置該等槍彈而未經中央主管機關許可持有之（按戊○○此次轉讓槍彈犯行業經臺灣臺南地方法院以94年度簡字第751 號判決判處有期徒刑2 年、緩刑5 年確定）。嗣因乙○○取得該等槍彈後無意自行保管，而在場之友人甲○○（通緝中，待另行審結）又同意替乙○○保管該等槍彈，乙○○因而當場任令甲○○逕自取走該裝有槍彈之紙袋，甲○○隨即又攜帶該紙袋與不知情之友人丙○○一同離開。嗣因戊○○在另案（即三一九槍擊案）偵辦期間向警方供稱上開槍彈係流向乙○○，而甲○○又轉將上開受乙○○所託代為保管之改造手槍1 把及土造子彈3 顆於93年11月間委託友人許家豪藏放，而另案為警於93年12月18日，在桃園縣龜山鄉○○○街37號3 樓循線查獲許家豪此寄藏槍彈犯行（業經臺灣高等法院以95年度上訴字第4176號判決判處1 年6 月確定），始再循線查知上情，並扣得上開具殺傷力之改造手槍1 把（含彈匣1個）、土造子彈2 顆（及不具殺傷力之土造子彈1 顆）。

二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、關於證人戊○○之警詢證詞：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；查本件證人戊○○曾於警詢中為陳述，其性質屬傳聞證據，且其所為之上開警詢筆錄內容，經辯護人具狀爭執其證據能力（見本院卷㈠第81頁），後經本院於審理期日中傳訊其到庭作證，亦無刑事訴訟法第159 條之2 、3 等例外容許傳聞證據具有證據能力之情形存在，故依據上開法律明文，其警詢證詞自不得作為本案論罪科刑之證據。

二、證人即共同被告甲○○之警詢證詞：

㈠按刑事訴訟法第159 條之3 第3 款規定：被告以外之人於審判中有所在不明而傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。

㈡查證人即共同被告甲○○曾於94年3 月9 日接受警詢（見94年度偵字第7680號卷第14至17頁筆錄），然其因本院合法傳喚、拘提均無故不到庭，而業經本院於95年4 月18日通緝在案（且查無滯留國外之證據，見本院卷㈠第44頁通緝書及第146 頁入出國日期證明書），惟其於上開警詢中就受被告乙○○所託藏放上開槍彈，後又將該等槍彈再轉託許家豪藏放等情陳述甚明，皆係其親自見聞之事，其受詢問時亦無顯然遭受不正方法訊問或陳述非出於任意之情形，況其該次係主動到案說明，所述又均不利於己，此見諸該筆錄記載即可得知，則自客觀外部情形觀之，具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪（詳下述）之必要證據，依照上開法律明文，該警詢證詞對被告而言當有證據能力。

三、證人許家豪之警詢證詞：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

㈡查本件證人許家豪曾於警詢中為陳述，其性質對於被告而言雖屬傳聞證據，然其所為之上開筆錄內容，經本院於審理程序中予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人表示意見，其等已知上述證詞乃傳聞證據，且均表示對該證據之調查沒有意見，而未於言詞辯論終結前對該證據內容聲明異議（見本院卷㈡第93頁筆錄），故本院審酌上開筆錄作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依據上開規定，該警詢證詞自得採為本案證據。

四、關於證人戊○○及甲○○之偵訊證詞：

㈠再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。此偵訊陳述係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告行使反對詰問權之機會，除非當事人於審判中明示捨棄詰問權，或有刑事訴訟法第159 條之3 所列各款之情形以外，均應傳喚該陳述人到庭具結，使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則該偵查中向檢察官所為陳述，仍不得作為論罪判斷之依據（最高法院95年度台上字第5026、5027號判決意旨參照）。且偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人原則上均須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結（或依法無庸具結）而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。

㈡查證人戊○○於偵查中向檢察官所為之陳述（見同上偵卷第52、53頁筆錄），業經具結擔保其所述實在，辯護人雖具狀主張該偵訊證詞未給予被告或其辯護人反對詰問之機會，故該偵訊證詞無證據能力；然本院業已於審理中傳訊戊○○到庭具結作證並接受交互詰問，給予被告及其辯護人行使反對詰問權之機會（見本院卷㈠第124 至131頁、卷㈡第81至89頁審理筆錄），被告及其辯護人亦無釋明上開證述有何其他顯不可信之情況，依上開法條明文及最高法院判決意旨，證人戊○○於偵查中之具結證言自有證據能力。

㈢至於證人甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述（見同上偵卷第72至74頁筆錄），雖辯護人亦以未予對質詰問機會為由爭執其證據能力，然其該次偵訊業經具結擔保其所述實在，辯護人亦未釋明該偵訊供述在證據能力之層次上有何「顯有不可信之情況」存在，況證人甲○○業經本院通緝而於本案審理中無法傳喚其到庭作證（此已如前所述），參酌最高法院上開所述之例外情形，兼衡及刑事訴訟法第159 條之3 對相同情形之警詢證詞例外容許具有證據能力之本旨，其偵訊證詞仍得採為本案證據。

五、扣案槍彈：扣案之上開改造手槍及土造子彈，均與本案事實具有自然的關聯性，並無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，是認上開扣案槍彈，均得作為證據。

六、槍彈鑑定書函：按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第206條第1 項分別定有明文。查本件扣案槍枝1 把及子彈3 顆，由檢察官指揮承辦員警送往內政部警政署刑事警察局鑑定（惟僅試射其中1 顆子彈），另又經本院另案（即95年度訴字第1524號）送往該局就未經試射之子彈2 顆囑託鑑定，而該局係我國最高刑事警察機關，指揮各警局刑事警察偵辦刑事案件，及受囑託鑑定各刑事案件之證物，以協助偵辦刑案，所為之鑑定，自具有相當之專業及可信度，且該局鑑定人員係依法令從事公務之人員，亦將鑑定經過及其結果（詳下述）詳細載明於鑑定書上，並無任何顯不可信之情況，參照刑事訴訟法第159 條第1 項「除法律別有規定」之例外（修法意旨明確指出包含同法第206 條）暨同法第159 條之4 第1款等規定，本案所引用該局出具之槍彈鑑定書函均有證據能力，合先敘明。

貳、事實認定：

一、上開關於被告於上揭時、地，與甲○○、丙○○見面，而當日戊○○攜帶裝有上開槍彈之紙袋前往該處，且戊○○並未將該紙袋連同槍彈帶走，暨後續經由戊○○、甲○○、許家豪之供述或另案偵辦始循線查獲該等槍彈之事實，業據被告於本院準備及審理程序中坦承無誤，惟其矢口否認犯行，辯稱：伊並未向戊○○借槍或要槍，當天戊○○帶槍過去伊也有當場說不要，後來是戊○○自己跟在場的甲○○講好，1個人要買1 個人要賣，於是戊○○離開後，甲○○就自己帶走該等槍彈，且事後戊○○在另案警詢中還在警方協助下透過丁○○（原名黃仲文）去找甲○○，要求甲○○交出該把槍云云；其辯護人亦為其利益答辯稱：證人戊○○及甲○○之證詞前後不一且互相矛盾，與被告又有利害關係，故與本案無關之丙○○及丁○○證詞較為可信，扣除戊○○及甲○○之證詞後，被告有罪之積極證據顯有不足。

二、經查，上開事實欄關於甲○○取得扣案之改造手槍1 把及土造子彈3 顆，又委託友人許家豪代為藏放，後經警循線查獲之情，業據證人甲○○及許家豪於警詢或偵查中證述明確，並有許家豪指認甲○○交槍彈之租屋處照片、許家豪另案即臺灣高等法院95年度上訴字第4176號確定判決（見本院卷㈠第204 頁）等件在卷可稽，且有扣案之改造手槍1 把（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及土造子彈3 顆為憑，而該槍枝經送鑑定結果，認係仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局94年1 月13日刑鑑字第0930256289號之槍彈鑑定書1 件在卷可稽（見同上偵卷第37至39頁）；而該3顆子彈經送鑑定結果，其中2 顆認均係土造子彈（直徑7.9mm 金屬彈頭），實際試射結果，均可擊發，認均具殺傷力，此有該局95年2 月9 日刑鑑字第0950004851號函存卷可查（見本院卷㈡第69頁）；至於另外1 顆，雖亦係具同口徑金屬彈頭之土造子彈，惟彈頭與彈殼分離，無法擊發，認不具殺傷力，此可參見上開槍彈鑑定書，則甲○○所取走後又委託許家豪藏放之扣案改造手槍1 把及土造子彈2 顆均具有殺傷力之事已然無疑。

三、茲有疑者，乃甲○○取走該等槍彈之經過，對此：

㈠證人戊○○先於本院審理中結證稱：伊拿1 把槍到經國路1家車行內的倉庫找被告，在場人伊只認識被告，其他人都不認識，是伊與被告聊天時講到自己有槍，被告後來就打電話說「要1 把槍，土製的」，伊就帶槍過去，帶到之後，伊把裝槍跟子彈的袋子放在桌上人就走了，因為伊與被告交情很好，所以就把這把槍拿來送被告，當天被告好像有說不要這把槍，但伊認為槍拿來拿去很危險，而且之前是被告叫伊帶槍過去，所以就放在那邊等語（見本院卷㈠第124 至131 頁筆錄，下稱第1 次證詞）。繼而，戊○○再於本院審理中證稱：伊於三一九槍擊案偵辦期間，告知偵辦員警自己有1 把槍「流向」被告，就是伊在經國路1 家貨運行把1 把槍拿給被告，當初伊是把槍放在桌上，並對被告說槍放在這裡，在場還有2 至4 人，但除了被告外伊都不認識，當時這把槍還有5 顆子彈等語；經審判長提示其第1 次證詞指出不一致之處後，戊○○即改稱：被告向伊要槍是之前2 人見面時說的事情，但當時伊並沒有給槍，要過去那天伊有打電話給被告，但電話中不方便說的太清楚，所以伊不知道被告是否瞭解伊的意思；伊跟被告說有1 把槍，被告就說想要看看這把槍，被告只是要看槍（「看麥啊（台語）」）而不是要這把槍，但伊認為是要的意思，當天被告有說不要槍，但伊說放在倉庫就好了，因為槍隨身攜帶很危險，放在倉庫很安全等詞（見本院卷㈡第81至90頁筆錄，下稱第2 次證詞）；其所述並有其繪製之辦公室現場圖1 件在卷可佐（見本院卷㈠第135 頁）。

㈡根據戊○○所述，當天伊將槍彈放在該辦公室內桌上時還有別人在場，而被告亦供稱：當天另外還有甲○○及丙○○在場；據此，證人丙○○於本院審理中到庭結證稱：伊於93年4 月間有在桃園市的1 個公司內見過被告，是伊朋友甲○○載伊過去的，當天被告有個朋友帶1 包用牛皮紙袋裝的東西過來，沒有坐下也沒有說其他話，直接問被告說東西你要不要，被告說不要，甲○○就接著說那我要，被告的朋友就把紙袋放在桌上，然後就離開，後來甲○○就自己把桌上的這包東西拿走，伊到現在都不知道裡面裝什麼，與甲○○一起離開時也沒有問，伊也不認識被告這個朋友，因為只有這次與被告在該處見面時碰到被告的朋友，還多了1 包東西，所以記得這件事（見本院卷㈠第117 至124 頁筆錄）；其所述並有其繪製之辦公室現場圖1 件在卷可佐（見本院卷㈠第136 頁）。另甲○○雖因通緝中而無法傳喚到庭作證，然其業已於偵訊中結證稱：被告是在93年5 月間將上開槍彈在桃園市○○路邊交給伊的，伊不記得詳細時間地點，但當時伊與丙○○開車過去等被告，被告與戊○○過來，被告用小手提袋裝槍，問放在伊這邊好不好，伊說好，被告就直接把槍彈交給伊，丙○○當時也有看到被告交槍等詞；核與其警詢時所述：被告於93年5 月左右，在桃園市某個地方，把1 把槍及3 顆子彈交給伊，問說放在伊那邊好不好，伊就讓被告寄放等語大致相符（見同上偵卷第73、16頁等警、偵訊筆錄）；惟就甲○○此部分所述，證人戊○○卻稱：伊不認識甲○○，不知道為何甲○○要這樣講；證人丙○○亦稱：是在公司裡才對，不知道為何甲○○這樣講（分見本院卷㈠第131、123 頁審理筆錄）。

㈢至於被告自身之供述，其先於警詢中稱：93年4 、5 月間有一天戊○○坐伊的車，後來打電話說忘記拿1 個包包，伊叫「宗翰（按即丙○○）」去找，確定有這個包包，戊○○說是槍，「宗翰」也說是槍沒錯，戊○○說先寄放在伊這邊，但伊拒絕，「勝弘（按即甲○○）」就說放他那邊，後來「宗翰」就跟「勝弘」離開等語；又在偵訊中稱：甲○○說可以先把槍放在他那邊，伊就問戊○○，戊○○也同意，伊就在桃園市某汽車商行前直接把槍拿給甲○○保管等語；後又於本院準備程序中稱：「當天戊○○拿著這把槍，要賣給我，因為他的妹妹要結婚，我回答他說我不要，這個時候戊○○說槍帶來帶去很麻煩，說要寄放在我這邊，我有表示說不要，這個時候在我辦公室的甲○○說要不然放我這裡，這個時候我有問戊○○說好不好，戊○○說好，戊○○就把槍交給我，我同時再轉交給甲○○。」；再於本院審理中稱：戊○○因為妹妹結婚而欠錢，所以自己帶槍來問伊要不要買，當時甲○○及丙○○都在，戊○○要賣5 萬元，伊說不要槍，甲○○說要槍，戊○○就說：「周大哥我針對你」，伊就說：「你們講好就好」，講完後戊○○槍放著就走了，伊沒有看到甲○○交錢給戊○○等語（依序見同上偵卷第7 、54頁、本院卷㈠第23頁、卷㈡第87頁等筆錄）。

㈣互核上開㈠至㈢所述證人3 人之證詞及被告供述可知：１甲○○所述於93年5 月間在桃園市○○○○路邊取得該等扣案槍彈1 事，所述時間、地點，顯然與甲○○自己所稱其餘在場之戊○○及丙○○審理中證詞均不一致，被告雖曾於偵訊中稱是在93年4 、5 月間，在桃園市某汽車商行前把槍彈交給甲○○，但後又改稱甲○○是在被告自己的辦公室內取得該等槍彈，此與戊○○、丙○○之證詞相符，再佐以甲○○自承其不記得詳細的時間、地點，顯見甲○○就此次會面時地之記憶確有可能出現誤植之處，而丙○○又清楚解釋之所以印象深刻之理由（唯一一次在被告辦公室與被告見面時有不認識的被告朋友跟1 包東西出現在現場），並無顯然有悖於常情之處，是堪信甲○○此部分關於會面時地之所述，顯與實情不符；另依據上開被告及證人之陳述，戊○○將槍放置在被告辦公室桌上後逕自離開之情，亦足以認定；則戊○○係於93年4 月間某日，將上開扣案槍彈帶至桃園市○○路某汽車商行內被告之辦公室，並把該等槍彈留置在桌上，而該等槍彈於戊○○自行離去後即由在場之甲○○取走（且與不知情之丙○○一同離去）等情均已無疑，並無甲○○所謂1 個月後被告在桃園市路邊交付槍彈之事。２被告於審理中所述戊○○帶槍過去要賣5 萬元，甲○○同意要買，說完戊○○就離開，甲○○就拿走槍1 事，戊○○2度作證均否認此事，並稱：「我不認識甲○○我怎麼賣槍給他，而且我從頭到尾都沒有想要賣過，根本沒有買賣這回事」等語甚詳，被告亦自承在現場根本沒有看到錢，若確如被告所述戊○○因妹妹結婚需錢孔急，甚而還在現場向其借錢，則戊○○既有賣槍之意，而願買槍之人又為自己所不認識之甲○○，依被告所述根本沒人在現場拿出價款或提及價金如何支付之事，則戊○○又豈有可能在此情況下逕將槍彈留下給買家而自行離去？此顯不合常情之處，益證戊○○所述根本沒有賣槍念頭之詞之可信；況依丙○○之證詞暨其繪製之現場圖，戊○○放槍彈的桌子與眾人圍坐之沙發距離甚近，該處又無隔間或任何屏障，被告又說根本不知道戊○○會拿槍來賣，則戊○○勢必得要在現場開口向被告或其他在場人提及要賣5 萬元等有關槍彈買賣之事，然丙○○卻稱：戊○○進來「沒有坐下也沒有說其他話」，直接問被告要不要槍，被告說不要，甲○○就接著說要，戊○○將槍放在桌上後就離開等詞明確，此亦可佐證被告所述戊○○與甲○○當場買賣槍彈之事並不可信。３戊○○2 度於本院審理中皆證稱：是被告向其要槍，其當天才會帶槍過去要送給被告，與被告交情很好，不是要賣槍或借槍給被告等節甚詳，核與其偵訊中所述：被告說要向其借槍看看，其很多事情都需要被告幫忙，也從被告身上學到很多，所以無償將槍彈交給被告等節大致相符（見同上偵卷第52、53頁筆錄）；雖戊○○又改稱：不是很確定被告知不知道當天自己會帶槍過去，被告是說要看槍而不是說要槍等曖昧不明且有利於被告之證詞，惟戊○○既與被告交情甚篤，被告對此亦不否認，則戊○○當無隨意設詞誣陷被告之動機與必要，而無論最早被告是向戊○○表示要單純看槍還是要取得該槍，戊○○因此攜帶槍彈前往現場，後又將槍彈留下自行離去都係事實，且戊○○只認識被告，被告又自承戊○○有說「周大哥我針對你」，槍彈乃違禁物，戊○○尚且知道隨身攜帶很危險，又豈可能隨便同意將槍彈交予任何沒有信賴關係之在場人？是戊○○當無可能有要將該等槍彈交予其他在場之陌生人（即甲○○與丙○○）之意思，若被告確如其等所述，曾明確向戊○○表示不要該把槍，以其等關係看來（交情不錯，戊○○甚而願意無償贈送價值可能超過5萬元之槍彈予被告），被告嚴令戊○○將槍帶走亦非難事，絕無戊○○所述槍彈放在該處比較安全被告就得要被迫接受之理，惟被告在此情況下仍任由戊○○將槍彈放置在其所使用之辦公室內桌子上後即自行離去，顯見被告在現場當非完全沒有支配、處置該等槍彈之意思。４進一步再結合甲○○在戊○○離開後取走槍彈之舉動觀之，甲○○於警詢及偵訊中均稱是被告「問伊將槍彈放在伊那邊好不好」，而非甲○○自己主動表示要戊○○帶來的槍彈等語明確且互核一致，甲○○自警詢起又已坦承後來自己將該等槍彈交予許家豪藏放等不利於己之案情，且查無證據證明其與被告間有何怨隙、仇恨，若甲○○確如被告或丙○○所述直接取得戊○○同意而拿走該槍（無論戊○○是賣或送），其又何需再捏詞嫁禍被告稱是因為被告詢問，才同意代為保管之事？此外，當戊○○因為只認識被告，所以說出「周大哥我針對你」之語，其主觀認知當係將該等槍彈交由被告處置，而非交給在場其他陌生人，且客觀上其亦確將槍彈留置在被告之辦公室桌上（此即戊○○在三一九槍擊案偵辦期間向警方供稱有槍「流向」被告之理），又甲○○縱然要槍，若未取得被告之同意或默許，當無隨意在被告辦公室內取走槍彈這種至為敏感之違禁物之理，是甲○○所述因為被告詢問其才同意保管之詞，實較被告或丙○○所述甲○○直接向戊○○要槍且戊○○同意之詞符合論理及經驗法則，自當以甲○○此部分之證詞為可信。則當戊○○將該等槍彈留下時，被告即已處於隨時可得任意支配、處置該等槍彈之狀態，而被告又在詢問甲○○意願後任由甲○○直接取走該等放在桌上之槍彈（被告於準備程序所述「戊○○把槍拿給我，我同時再轉交給甲○○」云云，以其所述情節觀之，實屬多此一舉，且與卷內事證均不符合，自無可採），足證其確係基於自己支配處置之意思，而以同意甲○○取走槍彈之方式將該等槍彈交予甲○○保管無疑（且無足夠之積極證據證明被告有轉讓該等槍彈予甲○○之意思）。５至於戊○○帶往現場之子彈顆數，雖戊○○供稱有5 顆之多，然甲○○卻證稱被告是交付3 顆子彈，以甲○○、丙○○及被告所述現場情形，當無在場任何一人取出其中2 顆而不被其他人發現之可能，況扣案之土造子彈確實只有3 顆（含具殺傷力之2 顆及不具殺傷力之1 顆），戊○○記錯子彈顆數之細節亦非有何重大違背經驗法則之事，基於「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，當認戊○○交予被告處置且由被告同意甲○○取走保管之子彈即為扣案之3 顆子彈，惟無論如何，均不能因為子彈顆數細節之出入即遽予反推被告沒有同意甲○○取走任何槍彈並保管之事實。

四、另被告及其辯護人雖又陳稱：戊○○後來在三一九槍擊案偵辦期間，有在偵辦員警安排下告知丁○○想辦法去找甲○○交出本案槍彈，證人丁○○亦到庭證稱：戊○○請伊想辦法找到甲○○，若找不到甲○○，可以找被告，被告認識甲○○，因為淡水有1 把槍在甲○○那邊，戊○○確實有當場提到甲○○的名字等語（見本院卷㈠第161 至164 頁筆錄）；惟戊○○則否認此事，稱：「我確實有請黃仲文（即丁○○）找被告，但是我沒有請被告找甲○○，因為我根本不認識甲○○」（見同卷第130 頁審理筆錄）。經本院透過視訊設備安排2 人對質，戊○○仍稱：伊有在警方借提詢問時請Mark（即丁○○）找被告跟1 位蔡先生以尋找槍枝下落，因為伊有1 把槍「流向」被告，就是還有1 把槍（含子彈）在被告那邊，當時為了找槍，伊把有印象的人都跟Mark講，「至於甲○○我不記得這個名字，有沒有外號我也不記得」，當時跟Mark講什麼都是透過承辦員警，員警也都會把相關人名記載在筆錄中等語；丁○○則稱：伊記得戊○○是說可以找到被告再看能否找到後手，「細節我真的忘了」等語（以上見本院卷㈡第81至87頁筆錄）。觀諸其2 人之證詞可知，因為時間久遠，對於當時戊○○到底是跟丁○○說有1 把槍在被告那邊？抑或被告知道戊○○1 把槍之下落？究竟戊○○是直接說出甲○○的名字？抑或是叫被告去找甲○○或任何可能的後手？等關乎戊○○是否有把槍交給被告或甲○○之重要情節，其等證述均有明顯出入及遺忘細節之情況發生，惟當初員警循線查獲被告就是因為始於戊○○向警方供稱有槍「流向」被告，而以三一九槍擊案之偵辦規模來看，員警當無故意遺漏任何具體人名或隱匿任何蛛絲馬跡之可能，然仍查無任何戊○○直接供稱甲○○與槍有關之積極證據，丁○○亦無法解釋為何戊○○筆錄中均未提及甲○○或其「勝弘」等綽號，對照戊○○所述，其既然不認識甲○○，又如何說出要丁○○去找被告來勸甲○○報繳槍械之語？雖辯護人辯以丁○○於本案無利害關係，戊○○因供出相關人名而獲得緩刑（按即臺灣臺南地方法院94年度簡字第751 號判決，見本院卷㈠第216 頁），故丁○○證詞較為可信，然戊○○無論供出被告或供出甲○○，都是供出具體的槍枝下落，自不因供出對象有別而左右其在訴訟上獲致辯護人所稱利益之機會，以戊○○與被告之交情觀之，供稱把槍交給不認識的甲○○，非但幫助被告脫罪，又可以對己之訴訟有利，惟戊○○竟捨此「利己利友」之供詞不為，事理上正是因為戊○○根本不認識甲○○，又如何能供出甲○○這個名字？是以，辯護人所辯自非可採，戊○○此部分之證詞反而正可以佐證其不可能把槍交給自己不認識的甲○○，甲○○取走槍彈確係受被告所託而代為保管之情至為明確。

五、按證據之證明力如何，應受經驗法則與論理法則之支配，證人之證言縱令先後未盡相符，但法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許，最高法院53年台上字第2067號、46年台上字第1155號判例、77年度台上字第1754號判決意旨均可供參考。本件雖上開證人之證詞就若干細節或有出入，然戊○○應被告先前之請求而攜帶扣案具殺傷力之改造手槍1 把及土造子彈2 顆（另有1顆不具殺傷力）前往被告位在桃園市○○路某汽車商行後方辦公室，且將該等槍彈放在桌上，後即自行離去，而被告在可以任意支配、處置、使用該等槍彈之狀態下，因無意自行保管，而在場友人甲○○又同意代為保管，被告因而任由甲○○取走該等槍彈，甲○○取得後即與不知情之友人丙○○一同離去等事實，均有足夠之證據互為補強證明無訛；雖被告客觀上可得持有支配該等槍彈之時間甚短，然槍彈移動之過程均在被告有意識之支配下進行，被告主觀上具持有該等槍彈之意思甚明，並非如其於準備程序所述無持有犯意而瞬間、偶然經手，是本案事證已臻明確，被告歷次所辯均非實情，其犯行堪以認定，自應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按修正後刑法第2 條第1 項暨第35條之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法暨刑之重輕之基本原則，於新法施行後，應適用新法第2 條第1 項及第35條之規定；比較新舊法時，亦應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較並整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年第8 次刑庭會議決議及27上字第2615號判例參照）。

二、查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第11條、罰金刑之計算單位及處罰、易服勞役之折算標準等規定，均有修正：

㈠槍砲彈藥刀械管制條例第11條：槍砲彈藥刀械管制條例第11條於94年1 月26日刪除，並移列至修正公布之第8條，修正前該條例第11條第4項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。」；修正後該條例第8 條第4 項則規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。」。該罪之構成要件及法律效果之併科罰金部分均未修正，但其餘法定刑部分則有修正，自屬法律變更（同條例第12條之罪則未修正）。

㈡罰金刑之計算單位及處罰部分：刑法第33條第5 款業於94年2 月2 日修正公佈，並自95年7月1 日起施行；修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上。」再依罰金罰鍰提高標準條例第1 條提高10倍為銀元10元即新臺幣30元以上；修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」。另95年6 月14日修正公佈刑法施行法第1 條之1 規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」。上開有關於罰金刑之計算單位及處罰之規定已有修正，自屬法律變更。

㈢易服勞役之折算標準之部分：刑法第42條業於94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第42條第2 項前段規定：「易服勞役以1元以上3 元以下，折算1 日。」又依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，亦即應以銀元300 元即新臺幣900 元折算1 日。修正後之刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新台幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日。」。此項修正屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，亦屬法律變更。

三、比較上述各條文修正前、後之情形，槍砲彈藥刀械管制條例就持有具殺傷力之改造手槍罪，法定刑從修正前第11條第4項之「1 年以上7 年以下有期徒刑」變更為修正後第8 條第4 項之「3 年以上10年以下有期徒刑」，被告行為時之法律顯然較修正後之規定為有利；另被告所犯之罪罰金刑之最低度業已提高至新臺幣1,000 元，較被告行為時之新臺幣30元不利，然若所宣告之罰金刑均高於修正前及修正後之規定，則對被告而言，該部分法律修正並無有利不利可言；故經綜合比較上述修正結果，且應整體適用法律而不割裂適用，自應依修正後刑法第2 條第1 項前段規定，適用上開較有利於被告之行為時法。

四、至於易服勞役之折算標準部分，一經宣告罰金刑，被告又無力完納，即有易服勞役之折算問題，因而產生被告能否以較多之金額折抵出較少之易服勞役日數，而被告行為時之易服勞役折算標準，若以新法之新臺幣1,000 元折算1 日為基準，罰金未滿新臺幣18萬元者，均係修正後之新法有利，此折算標準雖亦屬法律變更，但僅涉及宣告罰金刑後之裁量問題，並非與罪刑有關之法定加減事由等事項，無庸與前揭各該修正之法律整體適用而可割裂適用（此見諸上開一、所述決議與判例意旨在論及「整體適用不得割裂」原則時，未提及易刑處分之折算標準自明，最高法院96年度台上字第2233號、96年度台非字第58號等判決意旨參照），故應依修正後刑法第2 條第1 項但書，適用最有利於被告之裁判時法以定其易服勞役之折算標準。

五、又刑法第47條累犯之規定雖同有修正（修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」修正後刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，並加重本刑至二分之一。」），然被告無論依修正前或後之規定，均構成累犯，新舊法在「處罰之輕重」上相同，即無比較適用之問題，此亦非刑法第2 條所稱之「法律變更」，應逕行適用裁判時之修正後刑法第47條第1 項之規定（最高法院95年11月7日之95年第21次刑庭會議決議紀錄、95年度台上字第5589號判決意旨供參）。

六、核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。又被告係以1 行為同時觸犯未經許可持有改造手槍及子彈罪，應依想像競合之例從一重論以未經許可持有改造手槍罪（至於修正後刑法第55條但書關於想像競合科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律變更，無庸為新舊法比較，附此敘明）。被告持有具殺傷力之子彈2 顆之犯行，雖未據起訴，惟與起訴事實即持有具殺傷力之改造手槍部分，有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。另偵查檢察官於起訴書所犯法條欄誤引槍砲彈藥刀械管制條例第10條第4 項之罪，然業經公訴檢察官當庭更正為同條例修正前第11條第4 項之罪（見本院卷㈠第77頁審理筆錄），僅附此敘明。

七、查被告前因槍砲彈藥刀械管制條例案件（持有具殺傷力之改造手槍罪），經臺灣高等法院以89年度上訴字第4558號判決判處有期徒刑1 年5 月（併科罰金新臺幣10萬元）確定，於92年4 月10日縮短刑期假釋出監並付保護管束，刑期至92年5 月13日屆滿，未執行之刑以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可按，被告於5 年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正後刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

八、爰審酌被告未經許可，非法持有扣案之改造槍彈，對社會治安確有潛在危害，犯後又始終否認犯行，且飾詞狡辯，態度非佳，惟其基於持有意思而得支配使用該等槍彈之時間甚短，亦未因此持以犯罪或取得其他不法利益，犯罪之情節尚非嚴重，暨其素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，另諭知易服勞役之折算標準。

九、查被告犯罪之時間，係在96年4 月24日以前，所犯上開之罪，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第3 條第1 項第4 款所規定之減刑條件，應依該條例之規定減其宣告刑之2 分之1 ，故減為有期徒刑9 月，併科罰金新臺幣3 萬元，並就罰金部分定其易服勞役之折算標準。

肆、沒收部分：

一、按刑法第38條沒收之規定亦於94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，按從刑附屬主刑，除法律有特別規定外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8 次刑庭會議決議參照）；查沒收為從刑之一種，本件依修正後刑法第2 條第1 項之規定就主刑比較結果，應適用行為時（即修正前）之法律，已如前述，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用行為時（即修正前）之法律。

二、查扣案之本案改造手槍1 把（含彈匣1 個），為違禁物，應依修正前刑法第38條第1 項第1 款規定沒收之。至於扣案具殺傷力之子彈2 顆及不具殺傷力之子彈1 顆，均經鑑定試射完罄，而射擊後之彈頭及彈殼，亦非違禁物，乃無庸宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項、第12條第4 項，修正後刑法第11條前段、第2 條第1 項、第47條第1 項、第42條第3 項前段，修正前刑法第38條第1 項第1 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第3 條第1 項第4 款、第7 條，判決如主文。

本案經檢察官柯怡如到庭執行職務。