臺灣桃園地方法院95年度壢簡字第1783號

臺灣桃園地方法院刑事簡易判決　　　　95年度壢簡字第1783號

聲請人

台灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○原名莊清華

上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（95年度偵字第8416號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據均引用如附件所示檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。

二、核被告甲○○所為，係犯妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項之罪，依同條例第10條第3項規定，應依同條例第6條第1項科刑。聲請意旨認被告係犯同條例第11條第1項第3款、第3項之罪，而應依同條例第7條第1 項論處，顯係誤引91年6月26 日修正公佈前之妨害兵役治罪條例條文（按妨害兵役治罪條例第11條第1 項第3款於91年6月26日修正為第10條第1項第3款、同條例第11條第3項修正為第10條第3項，而修正前同條例第11條第3 項按召集種類於國防安全之重要程度原規定，分別依同條例「第6條或第7條」規定之刑度處罰，亦經修正為依「第5條或第6條」規定之刑度處罰），均應予更正。查被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法部分條文，業於95年7月1日施行。而行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文，此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。與本案相關之修正如下：

㈠修正前刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」；修正後同法第47條第1 項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」。本件被告前於93年間，因違反毒品危害防制條例，經本院以92年壢簡字第1113號判處有期徒刑6月確定，並於93年11月1日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件附卷可參，是被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依修正前之舊刑法第47條，或依修正後之新刑法第47條第1 項，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯。

㈡修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難者，得以1 元以上3元以下折算1日，易科罰金」。而刑法修正施行前之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定（95年5月17日修正刪除，95年7月1日施行），就其原定數額提高為100倍折算1日，則刑法修正施行前易科罰金折算標準，應以銀元300 元（即新臺幣900元）折算1日；而修正後刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2 千元或3千元折算1 日，易科罰金」。經比較新舊法易科罰金之折算標準，修正後之規定，並未較有利於被告。

㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應全部適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。

三、爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

四、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第 2項，妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項、第6條第1項，修正後刑法第2條第1項前段、第11 條前段、修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，逕以簡易判決處刑如主文。

五、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴。

本案論罪科刑主要法條：妨害兵役治罪條例第10條後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 9 萬元以下罰金：一 離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。

二 拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。

三 居住處所遷移，無故不依規定申報者。

國民兵犯前項第 3 款之罪者，處 6 月以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 3 萬元以下罰金。

後備軍人犯第 1 項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第 5 條或第 6 條科刑。

妨害兵役治罪條例第6條意圖避免教育召集或勤務召集，而有下列行為之一者，處 3 年以下有期徒刑：一 捏造免役、除役、轉役或免除召集原因者。

二 毀傷身體者。

三 拒絕接受召集令者。

四 應受召集，無故逾應召期限二日者。

五 使人頂替本人應召者。

無故不參加點閱召集，或意圖避免點閱召集，而有前項第 1 款至第3 款及第5 款行為之一者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣9 萬元以下罰金。

國民兵為避免應召集輔助軍事勤務犯第 1 項之罪者，處 3 年以下有期徒刑。