臺灣桃園地方法院95年度訴字第1906號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第1906號

公訴人

台灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（94年度偵字第15932 號），本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，不得施用，竟基於幫助他人施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於民國91年11月間之某日起，賴尚盟撥打甲○○使用之0000000000號行動電話，請甲○○代為聯繫接洽購買毒品後，甲○○遂代賴尚盟向真實姓名年籍不詳之成年人，接洽購買第一級毒品海洛因之數量、地點、價格後，再通知賴尚盟，由賴尚盟依約定時間前往指定地點向販賣毒品海洛因之人取貨並交付價金，以此方式連續幫助賴尚盟施用毒品海洛因2 次；嗣於同年11月24日某時，甲○○再以同一方式幫助賴尚盟向「阿傑」接洽買賣毒品海洛因1 包，並約定於同日晚間8 時10分，在桃園縣桃園市○○○街與泰昌街口交付毒品海洛因及價金，賴尚盟遂邀友人傅靖文一同前往，以新臺幣（下同）2 千元之代價，向「阿傑」購買毒品海洛因1 包（淨重0.16公克，包裝重0.55公克），賴尚盟向「阿傑」購得上開毒品海洛因並持有後，未及施用，旋即為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1 包（淨重0. 16 公克，包裝重0.55公克），而循線查獲上情。

二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文；經查，證人賴尚盟雖於本院審理期間，經傳喚未到庭，惟其於偵查中向檢察官具結所為之陳述，依上開規定，具有證據能力。

二、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告於準備程序即陳明對檢察官所提出之證據方法之證據能力沒意見等語，並審判期日對本院提示之卷證亦陳明沒意見等語，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159 條至159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告甲○○矢口否認有何幫助他人施用毒品犯行，辯稱：伊未幫案外人賴尚盟購買毒品海洛因供其施用，伊僅提供「小傑」電話予案外人賴尚盟，不知案外人賴尚盟要「小傑」之電話作何用途云云。經查：

㈠被告於偵查中供稱：伊沒有幫賴尚盟買過毒品，賴尚盟是有問伊買不買得到海洛因，那時伊有在施用海洛因，所以伊就直接給賴尚盟藥頭的電話2 、3 次，要他自己跟藥頭聯絡，每次給的人電話都不一樣，但伊沒有印象最後一次他被抓到的那一次的藥頭是誰，伊承認有幫助他吸毒，可能是因為當時有在吸毒的關係，賴尚盟問伊電話，伊就給他電話等語（見臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第15932 號偵查卷第56頁、第57頁）。

㈡證人賴尚盟於偵查中證稱：伊於91年11月24日在桃園縣桃園市○○○街與泰昌街口為警查獲之海洛因為伊所有，該海洛因是伊撥打0000000000號行動電話，以2 千元之代價，向綽號「阿妹」的女子購買，他的本名叫「黃梅香」（係被告姓名「甲○○」之誤，詳如後述），「阿妹」叫「阿傑」拿給伊的；伊第一次是91年11月左右向被告購買毒品，都是買海洛因，一共買過3 、4 次，最後一次是被告叫阿傑拿給伊的那一次，也是91年11月24日為警查獲的那一次，每次都買2 千元或3 千元1 包的海洛因，被告就會託阿傑或其他人拿一包給伊，每次的交貨地點都是在宏昌六街與泰昌街口；嗣又改稱：伊有經過被告之介紹向別人購買毒品2 次，伊不知道賣的人是誰，被告並未向伊收錢，伊不清楚被告與賣毒品之人是否是一起賣毒品的，伊都是跟被告講，請其跟伊介紹並接洽好時間，被告會幫伊問，後來被告會打電話給伊叫伊去某個地點等，就會有人拿毒品賣給伊，兩次來的人都不一樣，被查獲的那一次是第3 次，也是透過被告之介紹，每次都是買3 千元，大約0.3 公克，只有一次買2 千元等語（見臺灣桃園地方法院檢察署92年度他字第1915號偵查卷第17頁、第18頁、第79頁、臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第15932 號偵查卷第47頁）。

㈢證人傅靖文於偵查中證稱：伊於91年11月24日在桃園縣桃園市○○○街與泰昌街口與證人賴尚盟為警查獲時，當時有一位「阿傑」在場，伊不知道證人賴尚盟是否是要向「阿傑」買毒品，伊認識綽號叫「阿妹」本名是「黃梅香」（係被告「甲○○」之誤，詳如後述）之人，「黃梅香」應該是藥頭，伊沒有跟「黃梅香」買過，但賴尚盟有跟他買過海洛因，「黃梅香」便是透過「阿傑」拿毒品給賴尚盟等語（見臺灣桃園地方法院檢察署92年度他字第1915號偵查卷第21頁）。

㈣依卷附0000000000號行動電話之申請人資料，係被告甲○○（身分證字號：Ｚ000000000號，帳單地址：臺北縣新莊市○○路277 巷52號5 樓，見上開92年度他字第1915號偵查卷第64頁），是證人賴尚盟、傅靖文於偵查中所稱之「黃梅香」，應係「甲○○」之誤，合先敘明。再查，證人賴尚盟與傅靖文於91年11月24日晚間8 時10分許，在桃園縣桃園市○○○街與泰昌街口經警查獲，並扣得毒品海洛因1 包（淨重0.16公克，包裝重0.55公克），而證人賴尚盟為警查獲後接受採尿鑑驗結果，呈毒品嗎啡陽性反應，而其自91年7 月31日起至92年1 月9 日某時許止，連續施用毒品海洛因多次之犯行，亦經臺灣板橋地方法院以92年度訴字第780 號判決判處有期徒刑8 月等情，業據證人賴尚盟、傅靖文證述明確，且有法務部調查局91年12月16日調科壹字第080005930 號鑑定通知書、有臺灣板橋地方法院92訴字第780 號判決1 份附卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署91年度毒偵字第3251號偵查卷第28頁、94年度偵字第15932 號偵查卷第59頁、第60頁），是證人賴尚盟確有施用毒品海洛因，並在91年11月24日晚間8 時10分許，購買毒品海洛因之事實，堪以認定。

㈤依證人賴尚盟於偵查中之證述，其有透過被告的介紹向別人買毒品3 次，每次來交貨的人都不一樣等情，核與被告於偵查中供稱：伊提供2 、3 次藥頭之電話予證人賴尚盟乙節，大致相符；雖被告於偵查中供稱：伊僅提供藥頭電話，並未代證人賴尚盟接洽訂購毒品，惟證人賴尚盟於偵查中既能明確指稱被告之聯絡電話係「0000000000」號，且每次交付毒品之人均不相同，且證人賴尚盟係施用毒品海洛因，自91年11月起至同年月24日為警查獲之日止，已購買毒品3 次，顯見證人賴尚盟施用毒品海洛因已具有成癮性，倘證人賴尚盟亟需毒品海洛因施用之時，大可利用先前被告所提供之藥頭電話，逕向藥頭購買毒品即可，焉有每次需施用毒品海洛因時，則向被告詢問藥頭電話，再自行以電話向藥頭購買毒品海洛因？被告之辯解衡與常情未合，是應以證人賴尚盟於偵查中證稱：伊請被告跟伊介紹藥頭並接洽好時間，被告會幫伊問，後來被告會打電話給伊叫伊去某個地點等，就會有人拿毒品賣給伊，兩次來的人都不一樣，被查獲的那一次是第3 次，也是透過被告之介紹，每次都是買3 千元，大約0. 3公克，只有一次買2 千元等語，核與被告偵查中之部分自白相符，且與常情相吻，堪信為真實。

㈥證人賴尚盟、傅靖文雖於偵查中先指稱被告係販賣毒品海洛因之人，惟渠等2 人嗣於偵查及傅靖文於本院審理中，均否認被告販賣毒品海洛因，證人賴尚盟復證稱：伊不知道被告與販賣毒品之人是否一起等語，是證人賴尚盟、傅靖文前後證述已有不一致，而被告否認有販賣毒品海洛因之犯行，是難憑證人賴尚盟、傅靖文前後不一致之指證，遽認被告有販賣毒品之犯行，且被告販賣毒品海洛因之犯行，經檢察官為不起訴處分確定（見上開偵查卷第68頁至第69頁），應認被告係基於幫助證人賴尚盟施用毒品海洛因之犯意，代證人賴尚盟接洽、聯繫買賣毒品海洛因等事宜。

㈦另被告於91年11月24日晚間，代證人賴尚盟向「阿傑」接洽購買毒品海洛因，欲幫助其施用，證人賴尚盟於同日晚間8 時10分許，交付2 千元予「阿傑」後，取得毒品海洛因1 包（淨重0. 16 公克，包裝重0.55公克），惟證人賴尚盟於施用前為警查獲，而施用毒品不處罰未遂犯，依從屬理論，被告此部分幫助證人賴尚盟施用毒品未遂部分之犯行不罰，附此敘明。

㈧綜上，被告事後辯解，係屬卸責之詞，顯不足採，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、刑法及刑法施行法部分條文業經於94年2 月2 日修正公布，並均於95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項規定之從舊從輕之原則為比較；修正後刑法第2 條第2 項，則為同條第1 項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2 條第2 項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。修正後刑法第2 條第1 項係採從舊從輕原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第2 條第2 項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9 條之3 規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2 條第1 項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依修正後刑法第2 條第1 項所應比較適用法律之範圍。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2 條第2 項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第2 條第1 項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年05月23日刑事庭第8 次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例）。經查，被告行為後，下列法律業經修正，茲比較如下：

㈠毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，並於93年1月9 日施行，惟關於同條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪刑，並未變更，是適用裁判時之毒品危害防制條例，對被告並無不利。

㈡刑法第56條有關「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一」之連續犯之規定，亦經修正刪除。亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自95年7月1 日起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依具體行為之性質論罪。查被告本案所為2 次幫助施用第一級毒品罪之犯罪行為均發生於新法施行之前，被告所為之各次行為，時間、地點、對象，各均獨立，但其時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，主觀上顯係基於概括犯意所為，為連續犯，依修正前刑法第56條規定，論以一罪，較依新法分論2 次幫助施用第一級毒品罪之結果，對被告較為有利。

㈢刑法第30條幫助犯之規定於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第30條規定：「幫助他人犯罪者，為從犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。從犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。」，修正後刑法第30條規定：「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。」，自屬法律有所變更。惟本案被告不論依修正前之刑法第30條，或修正後之刑法第30條之規定，被告均構成幫助犯，依最高法院95年11月7 日第21次刑事庭會議決議，應適用修正後之刑法第30條。

㈣關於易科罰金之折算標準部分，由修正前刑法第41條第1項前段規定（得以銀元1 元以上3 元以下折算1 日），並依修正前罰金罰緩提高標準條例第2 條規定提高100 倍為銀元100 元以上300 元以下（即新台幣300 元以上900 元以下）折算1 日，修正後刑法第41條第1 項前段則修正為得以新台幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日（裁判時罰金罰鍰提高標準條例第2 條並已刪除）；比較行為時法與裁判時法，以行為時法有利於被告，是應依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時法。

㈤綜上比較結果，適用95年7 月1 日修正施行前之刑法，對被告並無不利，是本案應依刑法第2 條第1 項前段，適用被告行為時之刑法。

三、按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度臺上字第1509號、88年度臺上字第1270號判決亦同此意旨）。是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。本件被告基於幫助之犯意，藉由連續代證人賴尚盟聯繫接洽購買毒品，致證人賴尚盟得以施用第一級毒品海洛因，被告所為係參與施用第一級毒品構成要件以外之行為，且在無證據證明被告係以正犯而非以幫助犯之犯意參與犯罪之情形下，應認其所為係幫助犯而非正犯行為。是核被告所為，係犯裁判時之刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第10條第1 項之幫助施用第一級毒品罪；又被告幫助他人犯施用第一級毒品罪，係屬從犯，爰依裁判時之刑法第30條第2 項規定按正犯之刑減輕其刑。又被告先後2 次幫助施用第一級毒品，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前之刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。同時有加重減輕事由者，應先加後減。爰審酌被告非法幫助他人施用毒品，戕害他人身體，犯後否認犯行，態度非佳，及其犯罪情節等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。末查獲之第一級毒品海洛因1 包（淨重0.16公克，空包裝重0.55公克），係證人賴尚盟施用毒品之證據，且經臺灣板橋地方法院92年度訴字第780 號判決諭知沒收銷燬確定，是本院爰不另為沒收銷燬之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第30條第1 項、第2 項，95年7 月1 日修正施行前之刑法第56條、第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。

本案經檢察官鍾雅蘭到庭執行職務