臺灣桃園地方法院95年度訴字第2861號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第2861號

公訴人

台灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現另案於臺灣雲林監獄執行中）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第5264號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，並判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國八十九年間，因施用毒品案件，經本院以八十九年度毒聲字第三七八一號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於同年六月二十九日執行完畢釋放出所，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於同年月二十九日以八十九年度毒偵字第二二三八號不起訴處分確定；又於九十年間再度因施用毒品案件，經本院以九十年度毒聲字第二０五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，再度於九十年二月八日執行完畢釋放出所，並經台灣桃園地方法院檢察署檢察官於同年二月七日以九十年度毒偵字第三二七號不起訴處分確定。惟甲○○於九十二年、九十三年間，因犯竊盜、贓物等案件，經本院分別判處有期徒刑八月、四月、三月，嗣經本院以九十三年度聲字第三一一一號裁定定其應執行刑為有期徒刑一年一月確定後，於九十三年十一月十五日入監執行，於九十四年七月二十八日始縮短刑期執行完畢翌日出監。另於九十四年、九十五年間，因違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品案件，經本院於九十五年六月十六日以九十五年度訴字第六八四號判處有期徒刑九月，於同年八月二十四日判決確定後，甫於九十六年一月二十一日入監執行（現仍在監執行中）。

二、詎料甲○○明知海洛因、甲基安非他命均係業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，詎仍不知所悔改、戒除施用毒品習性，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年九月二十九日凌晨某時許，在桃園縣蘆竹鄉山鼻村二鄰番子厝十三號友人住處內，以將第一級毒品海洛因放在注射針筒內並加水稀釋後，再注射至體內之方式，施用第一級毒品海洛因一次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十五年九月二十八日晚間某時許，在上址友人住處內，以將第二級毒品甲基安非他命放於玻璃球內燒烤，使之產生煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於九十五年十月一日二十一時四十分許，為警於桃園縣蘆竹鄉山鼻村二鄰番子厝十三號二樓走廊查獲，扣得其所有、供己施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒二支，以及其所有、供己施用第二級毒品甲基安非他命所餘之殘渣袋三只（起訴書誤載為海洛因殘渣袋，應予更正）。

三、案經桃園縣政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分：本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄第一審之案件，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，經本院合議庭依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項規定裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、被告甲○○上揭施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，業據其於本院審理時均坦承不諱，而員警查獲被告後所採集之尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，再佐以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗結果確呈鴉片類（嗎啡）及安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，此有桃園縣政府警察局大園分局被採尿人姓名編號對照表以及台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告各一份附卷可稽，而以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，為毒品檢驗學之常規，亦為本院辦理相關違反毒品危害防制條例案件所知悉，上開檢驗結果當足以認定為真實。再者，被告於九十五年十月一日為警查獲時所扣得之塑膠袋三只，經本院依職權送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有該刑事鑑識中心出具之安鑑字第０九六０００００五三號鑑定書一份附卷可稽，此外，更有被告自承為其所有、供其施用海洛因所用之注射針筒二支扣案可資佐證，由此益徵被告上開自白確與事實相符，應堪採信。

三、另查，被告甲○○前曾因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十九年六月二十九日執行完畢釋放出所，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於同年月二十九日以八十九年度毒偵字第二二三八號不起訴處分確定；又於九十年間再度因施用毒品案件，經本院以九十年度毒聲字第二０五號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，再度於九十年二月八日執行完畢釋放出所，並經台灣桃園地方法院檢察署檢察官於同年二月七日以九十年度毒偵字第三二七號不起訴處分確定；另於九十四年、九十五年間，因違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品案件，經本院於九十五年六月十六日以九十五年度訴字第六八四號判處有期徒刑九月，於同年八月二十四日判決確定後，甫於九十六年一月二十一日入監執行現仍在監執行中等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽。而參諸九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行之毒品危害防制條例第二十條、第二十三條之立法理由，可知修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應逕行追訴處罰（參照最高法院九十五年度台上字第一０七一號、九十五年度台非字第五十九號、第六十五號判決意旨），是本件被告甲○○前雖係於九十年二月八日觀察勒戒執行完畢釋放出所，距其本次施用毒品犯行之時間（即九十五年九月二十八日、二十九日）已逾五年，惟因其於九十四年、九十五年間，已多次再犯施用毒品案件並經法院判處有期徒刑確定，業如前述，是揆諸上揭說明，其本次施用毒品犯行自應依法追訴處罰。從而，本件事證明確，被告施用第一級毒品、第二級毒品之犯行均已經證明，應依法論科。

四、核被告甲○○所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，及同條第二項之施用第二級毒品罪。其於施用海洛因、甲基安非他命行為前後所持有之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等行為，既意在供己施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。又被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名不同，行為互異，應分論併罰。另被告前有如事實欄一所示之前科紀錄及徒刑執行等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，而應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品案件，業經二次觀察、勒戒並曾二次獲不起訴處分之寬典，卻未能把握自新機會，澈底戒除施用毒品之惡習，仍再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之罪行，足徵其沾染毒品甚深，戕害自身健康，漠視法令禁制，顯未見悔改之意，惟尚能坦承犯行，犯後態度頗佳，暨其犯罪動機、手段、施用毒品次數僅一次等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

五、扣案之塑膠袋三只，被告自承為其所有，且供其施用第二級毒品甲基安非他命所殘餘（見本院九十六年二月十四日審理筆錄），而經送請憲兵司令部刑事鑑驗中心鑑驗，於上開三只塑膠袋內檢驗出含有第二級毒品甲基安非他命成分等情，此有該鑑驗中心安檢字第０九六０００００五三號鑑定書在卷可按，足認上開三只塑膠袋確曾呈裝第二級毒品甲基安非他命，致使該三只塑膠袋均沾染第二級毒品甲基安非他命而無法完全析離，亦應視為毒品，爰併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。另扣案之注射針筒共二支，均係被告所有，供或預備供其施用第一級毒品海洛因所用，業據被告供明在卷（見同上筆錄），爰依刑法第三十八條第一項第二款、第三項之規定，予以宣告沒收。

六、臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度毒偵字第六三二五號移送併辦意旨書略以：被告於九十五年十一月二十六日十八時往前回溯二十六小時、九十六小時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，嗣於九十五年十一月二十六日，在桃園縣桃園市○○街八六０巷三十六號旁為警查獲，因認被告上開行為涉犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品罪嫌，並認被告上開施用毒品之犯行，與本院判決有罪之施用毒品犯行有集合犯之法律上一罪關係而移送本院併案審理。惟：

㈠按九十五年七月一日施行之刑法，業已刪除原刑法第五十六條連續犯之規定（業如前述），對於施用毒品等之習慣性犯罪行為，一部發生在新修正刑法生效前，一部發生在新修正刑法生效後，應如何論罪科刑一節，應視其情形而定。如新刑法生效前、後之數施用毒品舉動，符合連續犯之情形，於舊法時期發生並完成之行為，應依裁判時之新法第二條第一項比較結果，適用有利於行為人之法律（多數可能是舊法第五十六條連續犯之規定）；於修正後發生並完成之犯罪，則依新法處理，前後兩者，再就刑法第五十一條之適用，依新法第二條第一項比較結果適用舊法有關數罪併罰之規定處理（最高法院九十五年五月二十三日第八次決議、臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會第十七號法律問題研討結果採此見解）。而依最高法院八十六年台上字第三二九五號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知該種行為類型之反覆性，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。基上，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。

㈡查檢察官此併案意旨所指被告施用第一級、第二級毒品之時點係九十五年十一月二十六日十八時往前回溯二十六小時、九十六小時內之某時許，與本案認明之犯罪時點，亦即九十五年九月二十八日、二十九日，二者在時間點上相隔達二個月之久，明顯可分且具獨立性，核與接續犯之「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，自難認合於「接續犯」之前提要件，亦不能依「集合犯」逕將被告上開施用海洛因之犯行論以「包括一罪」。又揆諸上開說明，因刑法已修正刪除連續犯之規定，則被告於九十五年七月一日刑法施行後所犯施用海洛因、安非他命之犯行，亦不能分別與其施行前之施用海洛因、安非他命行為論以連續犯，二者間自無裁判上一罪關係。

㈢綜上，尚難認上開檢察官請求併辦部分與本案之施用第一級毒品海洛因部分，有接續犯或集合犯之實質上一罪關係，本院自無從併予審究，此部分應退由檢察官另為適法之處理，附此敘明。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款、第三項，判決如主文。

本案經檢察官郝中興到庭執行職務。

臺灣桃園地方法院刑事第十一庭