臺灣桃園地方法院95年度訴字第659號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第659號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

被告

丙○○原名趙平仁 （另案在臺灣桃園監獄執行中）

被告

甲○○ （另案在臺灣桃園監獄執行中）

共同指定辯護人

本院公設辯護人 陳瑞明

號3樓

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第445 號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前曾於民國85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於86年2 月24日以85年訴字第1499號判決判處有期徒刑3 年確定；又於85年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院於86年4 月17日以85年訴字第2351號判決判處有期徒刑2 年確定；再於85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於86年6 月30日以85年易字第5536號判決判處有期徒刑4 月確定，上開3 罪經法院定應執行之刑為有期徒刑5 年2 月確定，於88年8 月月9 日假釋出監，並於91年2 月22日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。

二、乙○○與丙○○間為朋友關係，甲○○又與丙○○熟識，3人均明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝，非經主管機關許可不得持有之。而於94年8 月28日晚間，乙○○之友人即姓名、年籍不詳綽號「小松」之成年男子攜帶以黑色腰包裝盛之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個、槍枝管制編號0000000000號），前往乙○○位於桃園縣大園鄉溪海村劉厝22號住處內，向乙○○兜售該槍枝，惟乙○○表示不願意買受，雙方閒聊一會，綽號「小松」之人離去時，竟將前揭黑色腰包連同槍枝遺忘在乙○○住處內未帶走，稍後，綽號「小松」之人發現遺忘槍枝在乙○○住處，便打電話告知乙○○並約定返還槍枝之時間、地點，乙○○乃應允之，而基於持有前開槍枝之犯意，自該時起非法持有上開可發射子彈具有殺傷力槍枝。同日23時許，適有丙○○駕駛車牌號碼：DU-2342 號自小客車前來乙○○之住處，乙○○遂央請丙○○駕駛車輛搭載其前往與綽號「小松」之人見面，丙○○允諾後，乙○○則攜帶內裝載有前述槍枝之黑色腰包搭乘丙○○所駕駛前揭車輛，前往約定地點，惟因故未遇綽號「小松」之人，2 人隨即相約轉往友人即姓名、年籍不詳綽號「阿忠」之成年男子住處聊天，迨翌日即94年8 月29日清晨6 時許，丙○○駕駛前揭車輛載送乙○○返回其前開住處休息時，乙○○於下車之際，未將前述內裝有上開槍枝之黑色腰包一併取走，而將之遺忘在丙○○之前開車輛內。同日上午，丙○○再駕駛前開車輛搭載甲○○前往桃園縣平鎮市某修車廠途中，因乙○○發現該槍枝可能遺忘在丙○○車輛上，乃以電話聯絡丙○○代為尋找，此時在一旁之甲○○得知後立即與丙○○一同尋找，並在車內駕駛座下方踏板處尋得1 只黑色腰包，2 人打開黑色腰包，確定有前揭手槍1 把，並與乙○○約定交付槍枝之地點後，旋即基於共同非法持有前開槍枝之犯意聯絡，由丙○○駕駛車輛、甲○○持該裝有上述槍枝之黑色腰包之方式，一同前往約定地點，欲將槍枝返還予乙○○，而共同持有該槍枝。嗣於同日13時50分許，丙○○駕駛前開車輛，行經桃園縣平鎮市○○路244 巷3 弄56衖3 號前，即為據報前往查緝之警員查獲，並當場自甲○○所持有之黑色腰包內扣得上述槍枝。

二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查：

㈠被告丙○○於94年8 月29日警詢及同日偵查中之自白：被告丙○○雖於本院審理中辯稱：伊於94年8 月29日製作警詢問筆錄時，人正在提藥，且遭警察恐嚇稱如不承認本案犯行，就要對之再移送施用毒品之犯行，伊甚為害怕才會承認犯罪，另同日移送檢察官偵訊時，因當時意識也不清楚，所回答之內容也非事實云云。經查，依證人即查獲本案警員林睿均於本院審理中證稱：伊負責製作被告丙○○之警詢筆錄，製作過程中被告丙○○之精神狀況正常，並沒有提藥之情形，且筆錄都是採一問一答方式，依照被告丙○○之意思記載等語（見本院95年6 月29日審判筆錄第16頁以下），核與本院勘驗被告丙○○於94年8 月29日警詢及同日偵查中之錄音帶、光碟結果：被告丙○○於錄音、錄影過程中，回答問題時均口齒清晰、語氣平和、未有不安語調，亦未有答非所問之情形，且均係採一問一答方式紀錄，另從偵查錄影中可見被告丙○○應訊時，神態正常等情相符合，有本院95年7月24日勘驗筆錄1 份在卷可稽，顯見被告丙○○於94年8 月29日接受警察詢問及檢察官訊問時，思路清晰、意識清楚，實難認有提藥意識不清之情事，被告丙○○辯稱此次製作警詢及偵查筆錄時有提藥云云，已不可採信。是該次警詢及偵查中自白之內容確係出於其自由意志下之陳述，且與事實相符（詳如後述），本院認此警詢及偵查筆錄有證據能力。

㈡被告甲○○於94年8 月29日警詢及同日偵查中之自白：被告甲○○於本院審理中雖辯稱：94年8 月29日警詢筆錄之內容都是警察怎麼念，伊就照著念，不具任意性云云。然再依證人林睿均於本院審理中證稱：伊亦負責製作被告甲○○之警詢筆錄，製作過程中，筆錄是採一問一答方式，依照被告甲○○之意思記載，並沒有被告甲○○所說先打好、叫被告甲○○照念之情形等語（見本院95年6 月29日審判筆錄第16頁以下），且經本院勘驗被告甲○○於94年8 月29日警詢之錄音帶結果：被告甲○○於錄音過程中，係採一問一答方式紀錄，並於警察提問後，隨即停頓1 小段時間，此停頓期間，可聽見敲擊鍵盤聲音等情，此亦有前揭95年7 月24日勘驗筆錄1 份在卷可佐，均與被告甲○○所指稱警詢筆錄是警察將事先打好之內容要伊照念情節，並不相同。況觀諸卷附被告甲○○於94年8 月29日警詢筆錄及同日偵查筆錄內容所載，被告甲○○為警查獲當日於警詢及移送檢察官進行覆訊時俱為相同之陳述，而被告甲○○於本院審理中對於該次即94年8 月29日檢察官偵訊過程亦無提及有遭不當取供之情事（見本院95年5 月17日準備程序筆錄第4 頁），依此更可佐證被告甲○○於94年8 月29日警詢筆錄內容應屬真實，足認被告甲○○於該次警詢及偵查筆錄中所為之自白確係出於其自由意志，且該等筆錄之內容，與事實相符合（詳如後述），自得採為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○固不否認有於前開時、地持有綽號「小松」之人所有之前開槍枝，並將之遺忘在被告丙○○之車輛上，而被告丙○○、甲○○2 人固不否認有於前開時、地，為警在被告甲○○所持有之黑色腰包內查獲扣案槍枝等情，惟均矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，被告乙○○辯稱：伊不知到綽號「小松」之人遺忘在住處內之扣案槍枝是具有殺傷力云云；被告丙○○辯稱：伊不知道被告乙○○放在伊車輛上之黑色腰包內裝載有扣案槍枝云云；被告甲○○則辯稱：當天伊乘坐被告丙○○之車輛，2 人原本要前往修車廠辦事，伊下車時就順手將放置在駕駛座右邊扶手上之黑色腰包帶下車，伊確實不知道該腰包內有扣案槍枝云云。經查：

㈠上開犯罪事實，業經被告乙○○於94年12月2 日警詢、95年1 月23日偵查中，被告丙○○、甲○○於94年8 月29警詢及同日偵查中均坦承不諱（見95年偵字第445 號偵查卷第2 頁以下、第45頁以下、第36頁以下、第135 頁以下、第143 頁以下、94年核退字第1923號偵查卷第5 頁以下），核與本案查獲警員林睿均於本院審理中證述情節相符合（見本院95年6 月29日審判筆錄第16頁以下），且該槍枝經送鑑驗結果，認改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）係由仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局94年9 月12日刑鑑字第0940126350號槍彈鑑定書1 份在卷可稽。此外，並有前揭手槍扣案可資佐證。

㈡雖被告乙○○、丙○○、甲○○等人分別以前揭情詞置辯，惟：

⑴依被告乙○○於94年12月2 日警詢中供稱：扣案槍枝是綽號「小松」之人攜帶至伊家後，離開時，竟忘記帶走的東西，伊在94年8 月28日攜帶該槍枝搭乘被告丙○○所駕駛之車輛，就是要將該槍枝交還給「小松」之人，但卻又將該槍枝遺忘在被告丙○○車輛駕駛座底下踏板處。伊發現後，確實有打電話叫被告丙○○將槍枝收好等語（見95年偵字第445 號偵查卷第2 頁以下）；於95年1 月23日偵查中再供稱：扣案槍枝是綽號「小松」之人在94年8 月28日拿來伊家，要以新臺幣（下同）40,000元價格賣給伊，伊沒買，綽號「小松」之人又忘記帶走，當天晚上被告丙○○到伊家中，伊就搭乘被告丙○○的車輛要將槍枝還給「小松」之人，結果「小松」之人沒有出現，伊才跟被告丙○○到朋友「阿忠」住處聊天，直到隔天，由被告丙○○送伊回家，卻把槍枝遺忘在被告丙○○所駕駛之車輛上。伊有打電話給被告丙○○，叫伊將槍拿還給伊等語（見95年偵字第445 號偵查卷第135 頁以下）；被告丙○○於94年8 月29日警詢中供稱：警員是在被告甲○○的隨身腰包內查到槍枝，但該槍枝是被告乙○○在94年8 月28日搭乘伊車輛時，忘記拿走放在車上的，被告乙○○後來打電話給伊說要來拿槍，而被告甲○○當時在伊車上有聽到，所以下車時被告甲○○就順手把裝有槍枝的腰包拿下車，準備將腰包還給被告乙○○。伊與被告甲○○在車上時都有把玩該手槍等語（見95年偵字第445 號偵查卷第45頁以下）；於同日偵查中再供稱：伊在94年8 月29日早上接到被告乙○○電話，問說他的槍是否在車上，當時被告甲○○也在車上，被告甲○○就幫忙找，後來找到槍枝，伊就與被告乙○○相約在查獲地點交付槍枝。但當被告甲○○拿著槍枝下車時，就被警察查獲等語（見94年核退字第1923號偵查卷6 頁）；被告甲○○於94年8 月29日警詢中供稱：扣案槍枝是警方在其所攜帶之腰包內查獲，但該槍枝是被告乙○○所有的，當時，伊在被告丙○○車上聽到被告丙○○與乙○○在講電話，被告乙○○說要取回槍枝，所以伊與被告丙○○下車時，伊才會順手將該槍枝帶下車，準備把槍枝還給被告乙○○。伊與被告丙○○在車上都有把玩該槍枝等語（見95年度偵字第445 號偵查卷第36頁以下）；於同日偵查中再供稱：29日伊與被告丙○○在車裡，聽到被告乙○○打給被告丙○○問槍枝有無在車上的事，被告乙○○說要拿回槍枝，並約在查獲地取槍，到查獲地後，槍就由伊拿著，槍是放在其腰包裡等語（94年核退偵字第1923號偵查卷第5 頁）。綜析上開被告所述情節，均相符合，並無歧異，且被告乙○○於本院審理中並未否認該自白之任意性，而被告丙○○、甲○○之前開警詢及偵查中之自白均係出於自由意志下之陳述，亦經本院認定如前所述甚明。

⑵又扣案槍枝係綽號「小松」之人攜帶至被告乙○○住處欲以40,000元價格販售予被告乙○○，被告乙○○因不願意買受，綽號「小松」之人離去時，又忘記帶走，始為被告乙○○持有該槍枝等情，已經被告乙○○供述明確，如前所述，而以被告與綽號「小松」之人間為朋友關係，綽號「小松」之人應無可能以40,000元高價兜售不具殺傷力之槍枝予被告乙○○，而訛詐被告乙○○之必要，抑且，被告乙○○既為成年男子並受過兵役訓練，其對於扣案槍枝屬可發射子彈具有殺傷力之情，實難諉為不知。另依證人林睿均於本院審理中證稱：伊與同仁接獲線報前往查獲現場，就看到被告丙○○將車輛停在該處，而車輛外型與線報內容一樣，伊才與同仁上前欲盤查，被告丙○○、甲○○看到伊等可能知道是警察時就想跑，伊等大喊是警察不要跑，被告甲○○還是一直往前跑，約追了10幾20公尺，被告甲○○還把他手上持有之黑色腰包往旁邊丟棄等情（見本院95年6 月29日審理筆錄第19頁），苟若如被告丙○○、甲○○2 人所稱並不知情該黑色腰包內係放置有槍枝，其等又豈需於警員上前盤查時，即急於分散逃逸，被告甲○○甚且將手中持有之黑色腰包丟棄之理，顯現被告丙○○、甲○○應早已知悉該黑色腰包內係放置屬違禁物品之上述槍枝，且為避免遭警員查緝，始會在警員欲上前盤查時，隨即逃逸，是被告乙○○、丙○○、甲○○等3 人嗣後分別改稱並不知悉扣案槍枝是屬可發射子彈具有殺傷力槍枝，或表示並不知情黑色腰包內是裝載有扣案槍枝云云，顯均係事後卸責之詞，不足採信，反而更足徵被告乙○○、丙○○、甲○○等3 人於前揭警詢及偵查中所供之情屬實。基此，堪認被告乙○○確實有於前開時、地持有綽號「小松」之人所有，遺忘在其住處之前開槍枝後，隨即與綽號「小松」之人約定返還前揭槍枝之時間、地點。稍後，於同日23時許，搭乘被告丙○○車輛前往赴約，惟因故未遇綽號「小松」之人，翌日凌晨，被告乙○○搭乘被告丙○○所駕駛之車輛返回住處下車之際，竟未將前述內裝有上開槍枝之黑色腰包一併取走，而將之遺忘在被告丙○○之前開車輛內。同日上午，被告丙○○駕駛前開車輛搭載甲○○一同前往桃園縣平鎮市某修車廠途中，被告乙○○以電話聯絡被告丙○○代為尋找槍枝，此時在一旁之被告甲○○與被告丙○○一同尋獲槍枝後，即由被告丙○○駕駛車輛、被告甲○○持該裝有上述槍枝之黑色腰包，欲一同將上揭槍枝返還予被告乙○○，而共同持有該槍枝之事，至為明確。

⑶再按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即為共同正犯。本案被告丙○○、甲○○2 人既係因被告丙○○接獲被告乙○○之通知代為在車輛上尋找槍枝，2 人尋獲前開槍枝後，旋即由被告丙○○駕駛車輛、被告甲○○持該裝有上述槍枝之黑色腰包，欲一同將上揭槍枝返還予被告乙○○等情，如前所述，則依此情觀之，被告丙○○、甲○○2 人顯具有共同非法持有前開槍枝，並相互視對方之行為，為自己之行為，以達成將槍枝返還予被告乙○○之目的，而共同持該槍枝之情甚明。從而，被告丙○○與被告甲○○間顯有於前開時、地共同持有前開槍枝之犯意聯絡、行為分擔。

㈢綜上所述，被告乙○○3 人嗣後所辯，顯俱係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告乙○○、丙○○、甲○○3 人犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑之依據：

㈠查被告3 人行為後，刑法業於94年2 月2 日公布，於95年7月1 日施行，其中修正刑法第2 條、第28條、第42條第2 項、第47條、第59條。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項訂有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5 月23日著有95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。再按比較適用最有利於行為人之法律，應就罪刑有關之一切情形比較其全部結果，而為一體之適用，不應一部分適用新法，一部分適用舊法，最高法院29年上字第964 號判例意旨參照。查其中：⑴刑法第28條共犯修正部分；修正前規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本案被告丙○○、甲○○之行為，不論依修正前之刑法第28條，或修正後之刑法第28條之規定，均構成共同正犯，則適用修正施行前之刑法第28條規定論處，並無不利於被告丙○○、甲○○。⑵刑法第42條第2 項關於易服勞役折算標準部分：除該條文移至刑法第42條第3 項外，修正前刑法第42條第2 項前段規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下折算1 日。」，又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300 元折算1 日，即新臺幣900 元折算1 日，惟修正後刑法第42條第3 項前段規定：「易服勞役以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日。」，比較修正前、後易服勞役折算標準，以修正後之規定較有利於被告。⑶刑法第47條累犯之規定，修正前規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」；修正後刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，並加重本刑至二分之一。」，本案被告丙○○無論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告丙○○而言並無不同。⑷刑法第59條部分：修正前刑法第59條規定：犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑；修正後同條規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。依此，修正後之規定雖較為明確、嚴格，但僅是就刑之酌減之審認之標準予以明文化，非屬法律之變更。⑸綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議、判例意旨及修正後刑法第2 條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，及法律一體適用，不容割裂之原則，自應對適用被告最有利之法律，即修正後刑法之相關規定予以論處。

㈡核被告3 人所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告丙○○、甲○○2 人就上開犯行間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯，應就各共犯之所為負全部責任。又被告丙○○有犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後5 年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依法加重其刑。被告丙○○、甲○○未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之行為，所犯法定本刑均為3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金之重罪。然衡酌被告丙○○、甲○○，持有該改造手槍之時間尚屬短暫，且持有之原因係欲將該槍枝返還被告乙○○，惡性尚非重大，亦未持該槍枝更犯他罪，對社會治安尚未造成實際危害，本院認被告丙○○、甲○○所犯之罪，情輕法重，有堪予憫恕之處，爰依修正後刑法第59條之規定減輕其刑。爰審酌被告乙○○、丙○○、甲○○等人值此槍彈氾濫之際，猶非法持有槍枝，所為對他人之生命、身體安全不無造成危險威脅，惟尚未有其他實害行為，暨其等犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依修正後刑法第42條第3 項前段規定，均就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。

三、扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號），為違禁物，應依刑法第38條第1項 第1 款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第2 條第1 項但書、修正後刑法第11條前段、第28條、第47條、第59條、第42條第3 項前段，判決如主文。

本案經檢察官何嘉仁到庭執行職務。

臺灣桃園地方法院刑事第七庭