臺灣桃園地方法院96年度訴字第1824號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第1824號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

呂福元律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第四一０四號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國八十一年間因犯妨害風化等案件，經臺灣臺北地方法院分別判處有期徒刑四月、五月，並經臺灣高等法院判決上訴駁回確定，再犯麻醉藥品管理條例及竊盜等案件，經本院分別判處有期徒刑八月、五月確定，前開各罪經臺灣高等法院定應執行刑為有期徒刑一年六月確定；乙○○另於八十三年間犯麻醉藥品管理條例及藥事法等案件，經臺灣高等法院分別判處有期徒刑八年、七月及十月，並定應執行刑為有期徒刑九年確定。上開台灣高等法院所定二部分應執行之刑經接續執行，於八十七年六月十一日假釋出監，復經撤銷假釋，終於九十四年五月二十一日縮刑期滿執行完畢。

二、詎乙○○仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所管制之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利之犯意，先以較低而不詳之價格，自不詳人處購入第二級毒品甲基安非他命，於附表所示時間、地點販賣如附表所示數量之第二級毒品甲基安非他命予甲○○共四次。嗣於九十六年一月二十八日晚間九時五十分許，在桃園縣中壢市○○路二六一巷十一號一樓，為警查獲，並扣得其販賣所餘之第二級毒品甲基安非他命二十七包（驗餘淨重合計十九‧二二公克），及被告所有、供其販賣毒品所用之電子秤一台、夾鍊袋五百個等物，並因甲○○所使用之0000000000號行動電話經檢察官核發通訊監察書後，由警方監聽發現甲○○與乙○○於九十五年九月一日有毒品交易嫌疑，因而借訊甲○○而查知上情。

三、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、被告乙○○於九十六年二月二十七日警詢中之陳述：被告固辯稱其於警詢中係因警察恐嚇，始陳述其販賣第二級毒品予甲○○云云，惟訊之何謂警察「恐嚇」，被告則稱：因警察在車上告訴伊，若伊不老實講，檢座說警察要對伊怎樣都可以，且警察拿甲○○的筆錄給伊看後，當伊說「硬的」是指「鎮暴彈」時，警察就口氣很兇地叫伊配合，伊內心推測警察可能對伊怎樣，所以感覺害怕，實際上警察並沒有對伊怎樣，伊所指「恐嚇」，就是這個經過等語（見本院訴字卷第七十四至七十五頁），依被告所述，可知本件承辦警員係以提示證據之方式，兼利用訊問技巧，以突破被告心防，使被告據實陳述，已難認定警員有何使用強暴、脅迫、利誘等不正方法取供之情形，而此經證人即製作被告九十六年二月二十七日警詢筆錄之警員林俊材於本院審理中證稱：該筆錄記載之內容均與被告陳述內容相符，於詢問被告前及詢問被告時均未對被告施以強暴、脅迫、利誘等不正方法等語（見本院訴字卷第七十三頁），更可確認被告於該次警詢中之陳述係出於自由意志所為，自有證據能力無訛。

二、其餘人證部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦定有明文。另鑑於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。本件公訴人、被告及辯護人就本件後引之各項人證（除被告警詢之陳述外），迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌此部分證據均無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，故依諸上開規定及說明，認此部分證據均具有證據能力。

三、另按司法警察機關於合乎通訊保障及監察法第五條第一項所規定之要件，偵查中向檢察官提出聲請，經由檢察官核發通訊監察書後，即得實施通訊監察，修正前通訊保障及監察法第五條定有明文。查本案員警對卷附行動電話實施監聽錄音，已依法取得檢察官核發之通訊監察書，有卷附通訊監察書（含通訊監察書電話附表）在卷可稽。又依據該通訊監察書暨電話附表記載，案由及涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例（毒品危害防制條例第四條）等，實施監察通訊，監察方法為監聽、錄音及其他，因之，前開通訊監察書均已載明涉嫌觸犯案由、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、理由、方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監聽結果報告等事項，已符合前開法定要件，是以本案員警對被告所使用之行動電話實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍。再者，被告於監聽過程透露犯罪行為之陳述，並非因員警監聽所致，其陳述係出於被告之自由意思，自可採信，因之監聽錄音所取得之證據，有證據能力。又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力；而將監聽之內容製作成譯文，乃將上開具有證據能力之監聽錄得之錄音具體為文字紀錄，此部分雖屬傳聞，然被告及其辯護人於本院審理時，就上揭通訊監聽譯文令其辯認時，被告不否認監聽譯文之內容為真正，且被告及其辯護人未於言詞辯論終結前對該等監聽譯文內容聲明異議，況該通訊監聽譯文係由承辦員警基於查緝本案之偵查過程中所製作，無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，應無顯不可信之情形，則該監聽譯文依據刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，即有證據能力。

四、扣案之第二級毒品甲基安非他命、電子秤、夾鍊袋等物：非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且與本案具有關聯性，而上開物證經偵辦員警依法定程序合法搜取扣得，當有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告乙○○矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，辯稱：伊與甲○○係合資購買安非他命，其於警詢中之所以承認販賣給甲○○，係因警察拿甲○○的筆錄給伊看，且口氣很兇地叫伊配合，伊心裡害怕，才如此陳述云云。選任辯護人則為被告辯護指：證人甲○○就九十五年六至八月向被告買毒品之情節前後陳述不一，又無其他證據佐證，不可採信，九十五年九月一日被告與甲○○係合資購買安非他命，應只成立轉讓第二級毒品罪云云。經查：

㈠被告前揭販賣甲基安非他命之犯罪事實，業據證人甲○○於檢察官偵查中結證稱：伊自九十五年六、七月起每月固定向乙○○買安非他命，地點都在乙○○八德茄苳國小附近家裡，每月一次，每次都買一包五千元，乙○○說是一克，伊是因為鬥狗比賽，所以買毒品給狗吃，使狗興奮；伊都是先用女友０九二五或０九一八號開頭的電話打乙○○的行動電話聯絡，再去他家找他；九十五年六、七、八月都是月初去向乙○○買安非他命，0000000000號行動電話於九月一日晚上七時二十四分的之監聽譯文是伊與乙○○的通話內容，當晚八、九點時，伊向乙○○買五千元安非他命；去買安非他命，是乙○○親自交給伊等語甚詳（見九十六年度偵字第六九六二號卷第五十六至五十七頁、第一０二至一０三頁），且證人甲○○於檢察官偵查中之證詞與其於警詢中之陳述，除就每月購買安非他命之次數略有相左之外（其於警詢中稱每月向被告購買二次，共購買七次），其餘有關購買安非他命之起迄日期（九十五年六月至九月）、地點（桃園縣八德市○○路九三巷二五號六樓被告家）、每次購買數量（以五千元購買一克）、聯絡方式（由甲○○撥打被告所使用之0000000000號行動電話）等細節均互核一致，按證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院七十四年台上字第一五九九號判例意旨參照），依此見解，自不能以證人甲○○前後陳述之些微瑕疵，遽指其證言不可採信，選任辯護人之前開辯護意旨尚有未洽。何況，就九十五年九月一日之毒品交易部分，尚有甲○○所使用之0000000000號行動電話於九十五年九月一日晚間七時二十四分與被告所使用之0000000000號行動電話通話之監聽譯文、通訊監察書及遠傳電信股份有限公司所回覆之用戶基本資料各一件在卷可資佐證（見同上偵卷第二十四至二十七頁、第七十五至七十六頁），其內容經核與證人甲○○所證述情節相符，復據被告於警詢及本院審理時供稱：其與證人甲○○並無仇怨，係好朋友之關係等語（見同上偵卷第四頁及本院訴字卷第九十五頁），證人甲○○自無一再設詞構陷被告之必要，基上足見證人甲○○於警詢、偵查中所為之上開陳述均與事實相符，堪值採信，而就證人甲○○向被告購買安非他命之次數部分，則採較有利於被告之陳述（即每月一次，共買四次）認定之。

㈡至證人甲○○於本院審理時改稱：被告於九十五年七月間有一次要買安非他命，但錢不夠，伊就拿了五、六萬元給他，當天晚上，被告沒錢還給伊，就拿安非他命給伊，九十五年八月時，有一次請伊的員工彭曉玲向被告拿安非他命及海洛因，伊不知道彭曉玲有沒有拿錢給被告，另外有一次伊去被告家，把錢交給被告，被告出去外面把安非他命帶回來，九十五年六月間是否有請被告幫伊找安非他命，伊不記得了；九十五年九月一日十九時二十四分伊與被告通話中，提到「硬的」是指安非他命，但後來伊去被告家沒有碰到人，所以該次沒有向被告拿到安非他命等語（見本院訴字卷第七十六至八十頁），經核與其於警詢及偵查中所為之陳述不僅不相符合，並有避重就輕或迴護被告之嫌疑，其固於本院審理時解釋稱：伊在偵查中說伊於九十五年六、七、八月間及九月一日向被告購買安非他命，是因為伊因槍擊案被抓時，伊認為是乙○○出賣伊，伊很生氣，所以就說是向被告買安非他命，但伊聽警員林俊材剛剛作證時說是因為監聽伊的電話而得知伊涉及槍擊案件，伊才知道伊被抓與被告無關等語（見本院訴字卷第七十

九、八十二、八十七頁），惟證人即警員林俊材於本院審理時係證稱：本案係經由監聽證人甲○○之行動電話，始發現被告與證人甲○○之間的毒品交易等語（見本院訴字卷第七十四頁），全未提及證人甲○○之槍擊案件如何查獲，是證人甲○○所指：其因證人林俊材之證詞，始發現其誤認槍擊案遭被告出賣，故於本院審理中翻異為有利於被告之證詞等語，顯然不足採信，證人甲○○就其翻異證詞既不能提出合理解釋，與被告所辯情節（詳如後述）又全然不相符合，堪認此部分證詞純屬證人甲○○為迴護被告所編造之情節，均非可採。

㈢被告於本院審理時辯稱：其與證人甲○○係於九十五年三至六月間合資購買安非他命，買回來之後，當場分得各自應該取得的份量，第一次每人出五萬元，之後每人出五千元合資購買安非他命，九十五年九月一日與甲○○電話中所提到「硬的」，是指鎮暴彈等語（見本院訴字卷第八十

九、九十三、九十四頁），惟其於九十六年二月二十七日警詢中供稱：伊與甲○○係好友，甲○○知道伊有施用安非他命的習慣，當甲○○也開始施用安非他命後，便會向伊調安非他命，只要伊身上有，便會告訴甲○○伊有安非他命，甲○○便會來桃園縣八德市○○路九三巷二五號六樓伊的住處向伊拿安非他命，伊係以本錢賣他，並沒有賺甲○○的錢，甲○○向伊買過五、六次，九十五年九月一日十九時二十四分伊與甲○○電話中這段談話，是甲○○要向伊買安非他命，伊和甲○○都簡稱安非他命是「硬的」等語（見同上偵卷第四十六至四十七頁），又於檢察官偵查中改稱：有兩次伊是以原價一公克五千元賣給甲○○，伊是直接帶甲○○向朋友「鐵皮」購買，不是直接賣給他，後來甲○○說槍擊案出事手頭較緊，伊就無償請他施用等語（見同上偵卷第六十一頁），被告就其與證人甲○○間之毒品往來情形，前後陳述矛盾，不能自圓其說，顯然有意隱瞞實情，且被告就其於審理中所辯情節並未提出相關事證供本院調查，復與證人甲○○所證情節全不相符，自無採信之餘地。至被告於警詢中之陳述，經證人即製作被告九十六年二月二十七日警詢筆錄之警員林俊材於本院審理中證稱：該筆錄記載之內容均與被告陳述內容相符，於詢問被告前及詢問被告時均未對被告施以強暴、脅迫、利誘等不正方法等語明確（見本院訴字卷第七十三頁），可知被告係出於自由意志所為之陳述，已如前述，雖其中被告所述並未賺取差價部分，尚與常情有違，難認屬實，然其餘交易情節則與證人甲○○前開警、偵訊所述大致相符，自堪信為真實。按販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，不論是何種包裝之毒品，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整。販賣之利得，除經坦承犯行，或價格、數量俱臻明確外，委難察得其情，惟販賣之人從價差或量差之中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，且被告甘冒檢警查緝風險，多次販賣毒品予甲○○，衡情其必然有利可圖，準此，被告以高於進貨之價格，將安非他命出售予甲○○，而從中獲利，情極明灼，其有營利之意圖，至堪認定。

㈣被告另辯稱警方查扣之第二級毒品甲基安非他命（此經內政部警政署刑事警察局鑑定含有第二級毒品甲基安非他命成分，純度約百分之九十八，有該局九十六年四月十二日刑鑑字第０九六００四五六一五號鑑定書在卷可查）、電子秤一台、夾鍊袋五百個等物均非其所有，而係綽號「阿張」（音譯）之人所有云云，惟查：警方查獲上開物品之地點桃園縣中壢市○○路二六一巷十一號一樓乃被告之友人為其租賃居住之處所，此為被告於九十六年一月二十八日警詢及翌日檢察官偵訊中自承無訛（見九十六年度偵字第四一０四號卷第十四至十五頁及第四十九頁），且據證人即警方查獲時在場之房屋仲介人員胡頌珠證稱：其前往該處係為找被告之妻丙○○談貸款之事等語（同上偵卷第四一０四號卷第三十二頁），足見查獲處所確為被告與其妻時常出入、居住之處，參以被告就上開扣案物品先稱：係綽號「阿張」之人帶到查獲處所，準備要販賣給伊與王偉竹等語（見同上偵卷第四十九頁），嗣改稱：上開查獲處所係「阿張」所居住，伊到該處要找「阿張」買毒品，扣案物品係何人所有，伊忘記了等語（見同上偵卷第八十一至八十二頁），前後陳述不一，顯有脫罪意圖，所辯自不足採信，是此部分扣案物品堪認屬被告所有。又本案卷內尚無其他積極證據足以認定此部分扣案之第二級毒品甲基安非他命係被告於九十五年九月一日販賣毒品予證人甲○○後，另行販入而持有，依「罪證有疑、利於被告」之原則，本院認定此部分扣案之第二級毒品甲基安非他命應屬被告販賣第二級毒品予證人甲○○後所餘之毒品，而證人甲○○及被告前開所稱之「安非他命」，實際均為「甲基安非他命」；而扣案電子秤、夾鍊袋等物，屬一般販賣毒品犯行所常見用以秤重、分裝之器具，亦堪認定係供被告本件販賣毒品犯罪所用之物，均此敘明。

㈤綜上所述，被告所辯均非可採，選任辯護人之辯護意旨亦難認有據，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定。

二、按刑法部分條文業經修正公布，並定於九十五年七月一日施行（修正前刑法以下簡稱舊法；修正後刑法以下簡稱新法）。其中刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項規定之從舊從輕原則，比較應適用之法律。查本件被告如附表編號一所示之販賣第二級毒品行為後，相關刑法規定變更如下：

㈠關於法定罰金刑最低度部分，舊法第三十三條第五款規定為銀元一元（折算為新臺幣三元）以上，新法第三十三條第五款則修正為新臺幣一千元以上，以百元計算。

㈡關於累犯之要件部分，舊法第四十七條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，新法第四十七條第一項則修正為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

㈢宣告多數有期徒刑，定應執行刑之上限，舊法為不得逾二十年，新法則修正提高為不得逾三十年。

㈣經綜合比較，關於罰金刑最低度部分，舊法金額較低，對被告較有利；關於累犯部分，新法對於被告並非較為有利；關於定應執行刑部分，新法對於被告亦非較為有利。綜上所述，上開修正部分，新法之規定對於被告並非較為有利，本件如附表編號一所示之犯行部分自應依新法第二條第一項前段之規定，適用舊法之規定論處。

三、核被告所為，均係犯附表所示之毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品等罪。其為販賣而持有甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又附表編號二至四所示被告販賣甲基安非他命予證人甲○○三次之犯行，均為九十五年七月一日刑法修正施行後之犯行，自無連續犯之適用，且按刑法上集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。又所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。此種實質上一罪之集合犯及接續犯，與裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪。九十五年七月一日起施行之修正刑法，已將連續犯及其性質類似之常業犯規定悉予刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖。是就集合犯及接續犯之觀念，於判斷時，自不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合，否則即與上揭修法精神不符（最高法院九十六年度台上字第七八七號判決參照），且在九十五年七月一日刑法修正施行前，無論實務與理論，一向認為販賣毒品完畢，犯罪即屬成立，其犯行具有獨立性，本質上並不具有反覆、延續實行複次作為之特徵，或侵害同一法益行為之各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開之情況，毋庸置疑，故修法前基於概括犯意，多次販賣毒品，認係成立連續犯，從無依接續犯或常習犯、集合犯所謂包括一罪論處之例，是刪除連續犯規定後，自不得無限擴大包括一罪之範圍，以免輕縱而有違當初之修法意旨且與國民對於法律之感情相悖，自應予分論併罰。且修正前、後之行為亦應併罰，附此敘明。被告前後四次如附表所示之販賣甲基安非他命之行為，犯意各別、行為不同，應予分論併罰。又被告前有如事實欄所載之犯罪科刑、執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可查，其於徒刑執行完畢後五年內故意再犯本件四項有期徒刑以上之罪，均為累犯，分別就附表編號一部分，依舊法第四十七條前段，就附表編號二、三、四部分，依新法第四十七條第一項之規定，加重其刑，惟上開販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，僅就有期徒刑及得併科之罰金刑部分加重其刑。爰審酌被告為謀私利，多次販賣毒品予人施用，不僅戕害他人健康，並直接、間接對社會治安構成危害，犯後復飾詞圖卸，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依舊法第五十一條第五款定其應執行之刑。被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○之所得每次均為新臺幣（下同）五千元（共計二萬元），應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之第二級毒品甲基安非他命二十七包，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，諭知沒收銷燬之，另扣案之夾鍊袋五百個、電子秤一台等物，為被告所有，供本件販賣毒品犯罪所用之物，已如前述，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。至另扣案之第二級毒品大麻（淨重二‧八六公克）部分，因本件並無任何相關事證證明被告持有此部分毒品之原因為何，無從認定被告持有此部分第二級毒品與持有扣案之甲基安非他命二十七包係同一行為所為，而此部分又未據檢察官起訴，本院無從審理，自應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，修正後刑法第二條第一項前段、第十一條、第四十七條第一項，修正前刑法第四十七條前段、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官蔡宜均到庭執行職務。