臺灣桃園地方法院刑事判決

公訴人

桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人林銘宏

被告

乙○○

選任辯護人

呂福元律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第9757號），暨追加起訴（96年度偵字第24491號），本院判決如下：

主文

事實

一、緣甲○○為與乙○○屬姨姪關係，乙○○自小即由甲○○扶養，二人情同姐妹。甲○○因不詳動機、不明原因在臺灣地區某不詳處所，取得純度約72（±8） ％之第一級毒品海洛因5 大包（合計淨重234. 94 （±2） 公克，純質淨重169.16（±19）公克），及純度約98％之第二級毒品甲基安非他16大包（驗前總毛重569.78公克，推估驗前總純質淨重543.17公克）後，即與乙○○基於共同意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級甲基毒品安非他命之犯意聯絡，藏放於乙○○位於桃園縣中壢市○○○ 街15號7 樓之2 租屋處內，並欲以其等所持有自備之電子磅秤1 台、夾鏈袋1 批、分裝杓2 支，摻入其他物質稀釋增加重量後，分裝販售予他人牟利，而經司法警察合法監聽，並於民國96年4 月23日凌晨3 時35分許，因監聽而有相當理由確信，乙○○欲持有毒品自上述租屋處下樓交付向其等買受毒品之不詳之人，遂派員前往監控，因見乙○○坐上一輛車號不詳之BMW 廠牌汽車，遂攔查該車及車上之乙○○與不詳姓名之男性駕駛，經逮捕並執行附帶搜索，自其身上查扣行動電話2 支及鑰匙1 串，雖並未查扣毒品，惟為免監控已久之本案曝光，且有相當理由相信於上述租屋處藏放有毒品，如不及時搜索，恐有遭湮滅或引匿之虞，因而由司法警察電請檢察官指揮，押同乙○○前往上述租屋處執行對物緊急搜索，而於屋內洗手檯下方置物櫃底層夾層內，查扣上述海洛因、甲基安非他命毒品，及於屋內查扣被告等共同持有為意圖販賣第一、二級毒品所用之電子磅秤1 台、夾鏈袋1 批、分裝杓2 支，及乙○○所有另2 支行動電話（連同上述自其身上查扣者，共計4 支，門號分別為：0000000000、00 0000000 0、0000000000、0000000000），及無證據證明與本案有關之帳冊1 本、現金新台幣79萬7,000 元等物。

三、案經行政院海岸巡防署北部巡防局台北機動查緝隊報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查暨追加起訴。

理由

壹、程序部分

甲、合併準備程序、合併審判及判決程序按於第1 審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。刑事訴訟法第265 條第1 項定有明文。又按分別提起之數宗訴訟，其訴訟標的相牽連或得以1 訴主張者，法院得命合併辯論。命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁判，民事訴訟法第205 條第1 項、第2 項分別定有明文。刑事訴訟辯論程序就此雖無明文，惟自訴訟經濟之觀點，在不損及被告之權益下，自得類推適用之。查本件被告等經檢察官以與本案相牽連案件之事由，分別提起公訴暨追加起訴，經本院分案以本院96年度重訴字第64號、96年度重訴字第58號號審理。揆諸前述規定及說明，自得合併審判及合併辯論，當亦得合併判決。

乙、扣案毒品等證物之證據能力

一、與本案有關之拘捕、搜索、扣押程序法規定及闡釋如下：

㈠按檢察官、司法警察官或司法警察偵查犯罪，發現被告或犯罪嫌疑人，所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為5 年以上有期徒刑之罪，嫌疑重大，有事實足認為有逃亡之虞，且情況急迫者者，得逕行拘提之。此項拘提如由司法警察官或司法警察執行時，以其急迫情況不及報告檢察官者為限，於執行後，應即報請檢察官簽發拘票。如檢察官不簽發拘票時，應即將被拘提人釋放。刑事訴訟法第88條之1 第1 項第4 款、第2 項分別定有明文。

㈡復按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。刑事訴訟法第131 條之1 定有明文。此處「同意搜索」，應係被告出於自願性之真摯同意，如被告之人身自由已處於受偵查機關（不論合法或非法）拘束之下，雖被告當時固無反對搜索之意，惟仍應依個案情節判斷被告真意，換言之，須探求被告是否係因其人身自由已受拘束，而無從亦無意再為反對，此等「同意」自不應視為被告之「自願性」同意，反係被動性，甚或被迫之同意，其當非真摯之同意。具體判斷之方法，例如被告當時之人身自由如未受拘束，是否即可能不為同意等，均足判斷被告是否自願性、真摯性之同意。

㈢另按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。刑事訴訟法第130 條定有明文。本條所謂「附帶搜索」之立法目的，係在防止執法人員遭受武器攻擊，及防止被逮捕人湮滅隨身證據。解釋上，司法警察（官）為確保自身生命、身體安全，對於受搜索人所得「立即控制」之範圍及場所，均得搜索，尤其逮捕被告當時，被告所使用之交通工具，因汽、機車所具有之「機動性」，因而司法警察在具有合理根據（相當理由）時，得逕為無票搜索，惟須注意者，實施附帶搜索之前提，必須是「合法」拘提、逮捕或羈押，如係「非法」拘捕或羈押，自不得進而行附帶搜索。

㈣末按除上述同意搜索（刑事訴訟法第131 條之1） 、附帶搜索（刑事訴訟法第130 條）之無票搜索外，刑事訴訟法第131 條第1 、2 項分別尚明定有兩種無票搜索之法定事由，於法定原因下，無需法院核發之搜索票，得由檢察官、司法警察（官）進入屋內執行無票搜索，其中刑事訴訟法第131 條第1 項第1 至3 款所定，限於保全「人」之證據，因而通稱為「對人緊急搜索」（又稱「逕行搜索」)； 同法第131 條第2 項則限於保全「物」之證據，亦即限於搜索「物」，因而通稱「對物緊急搜索」（又稱「緊急搜索」）。與本案有關之對人緊急搜索係刑事訴訟法第131 條第1 項第3 款所定：「有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所」。而對物緊急搜索之同法第131 條第2 項規定：「檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長」，本條項所規範之主體雖指「檢察官」，惟解釋上應包括「受檢察官指揮之司法警察官及司法警察」在內。又同法條第3 項、第4 項明定，此項搜索，由檢察官為之者，應於實施後3 日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於5 日內撤銷之。如此項搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。

二、經查檢察官所提出用以證明被告等有販賣毒品犯行之扣案毒品等物，係經行政院海岸巡防署北部巡防局台北機動查緝隊（下簡稱海巡署北機隊）及中壢分局司法警察，依刑事訴訟法第131 條之1 ，經被告乙○○之同意下，至其位於桃園縣中壢市○○○ 街15號7 樓之2 租屋處搜索查扣，有乙○○所簽署之自願搜索同意書、搜索扣押筆錄等附偵查卷為證（參見96年度偵字第9757號偵查卷第15至17頁）。惟準備程序就該等扣案毒品證物之證據能力意見，訊據被告乙○○固不否認係警察自其位於桃園縣中壢市○○○ 街租屋處所查扣，惟矢口否認犯行，辯稱扣案毒品係「貴哥」之男子所寄放，當日是警察告知，檢察官請其同意警察至其租屋處搜索，其要求搜索票，卻仍被帶至上述租屋處搜索而查扣該等毒品，被告乙○○並詳述其遭搜索過程謂（略以）：海巡署的人在中壢市○○路○路上攔阻我，在我身上查扣兩支手機，未查獲任何毒品，後來有一位自稱中壢分局的女子將我帶進金陵路上一棟公寓內廁所搜身，也未搜到東西，接著聽警察講完電話後，警察說檢察官同意他們至我家搜索，我要求搜索票，也不知警察為何知道我家在哪裡，就將我帶回中壢市○○○街租屋處搜索，警察拿我身上的卡片刷卡進入大樓，我有阻擋，但他們還是進去搜索而查扣上述毒品等物等語（參見本院96年8 月21日、12月18日準備程序訊問筆錄）。至偵查卷所附「自願搜索同意書」，被告乙○○則辯稱，是在海巡署簽的，在搜索現場其不願意簽署該同意書等語（參見本院96年12月18日準備程序訊問筆錄第15頁）。辯護人因而於準備程序中爭執本件搜索之合法性，此項爭執影響扣案毒品等物之證據能力，本院基於程序事項（包括證據能力）之調查，未涉嚴格證明法則，亦不受直接審理原則之拘束，而經當事人之同意下，於準備程序傳喚證人即當日執行搜索之司法警察，並予當事人行交互詰問之機會。

三、經訊據證人即當日執行逮捕、搜索之司法警察，時任海巡署北機隊查緝員之黃翊峰，並不否認本件係自大馬路上攔查乙○○，並對乙○○進行搜身，並未發現無毒品等情，並結證稱（略以）：「我們將乙○○帶回原來住處樓下，要上去搜索，乙○○要求我們出示搜索票，我打電話報告蔡偉逸檢察官，為了保全證據，檢察官指示我們先問乙○○是否同意讓我們搜索，經我們表明，她有簽下同意搜索書，如果她未同意，我們根本不會上樓搜」等語，惟又證稱（略以）：「我的認知當時不算逮捕拘留，如果被告要求離開，我們會同意讓她離開，她也要求要離開，但我們請她還是先帶我們回住處，她也願意，到樓下她又要求我們出示搜索票」、「如果她堅持要走，我們會讓她走。因為我們告訴她在7 樓的住處有毒品，她以為我知道是那一間，我想她以為我們一定找不到才會讓我們去。我們告訴她如果不同意讓我們搜索，我們會去申請搜索票，我們也不會離開，且我們在現場有打電話給檢察官，被告也有看到，我也有告訴她，檢察官請她同意讓我搜索」等語。被告乙○○則反駁證人所言，而辯稱（略以）：「我在現場就不同意他們搜索我家，他們一直要求我同意去我家搜，我也看到他們用電話跟檢察官報告，證人也告訴我，檢察官要求我讓他們搜索，我仍然不同意，我身上的2 隻手機跟扣案的鑰匙一串及證件，在那時候被扣留，他們不還我，我沒辦法離開，爭執很久，證人強押我上車，並帶回大仁二街住處，警衛知道他們是警衛帶同我及警察至我房間」等語。本院以為，一般而言，人身自由已受司法警察拘束之被告，大多以為已無從反對警察機關之搜索，甚且已無意再為反對，當屬事理之常。此等「同意」自不應視為被告之「自願性」同意，反足認係被動性，甚或被迫之同意。更遑論本件被告乙○○已明確指出其遭搜索之過程係處於「半強迫」之狀況，此可自證人黃翊峰不否認被告曾要求要離開，但警察還是要求被告先帶其等至住處再說，且尚對被告告知，如「不同意讓我們搜索，我們會去申請搜索票，我們也不會離開」等語，更足證之。又衡諸偵查常態，被告遭拘捕人身自由受拘束，及其後製作筆錄期間，司法警察往往提出不少制式文件要被告簽署，基於同上理由，此時之被告已無從或無意抗拒，自難遽以被告已簽署所謂「自願搜索同意書」或搜索扣押筆錄上由司法警察勾選同意搜索，即認被告係出於真摯性、自願性之同意。本件即令依證人所言，同意書係被告現場所簽署，惟依當時被告人身自由受拘束之情判斷，亦難以證明被告係自願性之同意。綜上所述，本件所為並非合法之「同意搜索」，應堪證明。

四、惟按司法警察（官）所得為之無票搜索，並非限於同意搜索，尚有附帶搜索、緊急搜索人、緊急搜索物等三種無票搜索。訊據證人黃翊峰結證稱（略以）：「國內沒有海洛因的製造能力，一定都是走私而來，海巡署即有權查緝海洛因，且署內要求，偵辦內陸的毒品案件，非沿海的情資，一定要會同警員，本件是內陸毒品案件，所以我們有會同中山分局的警察，且本件是檢察官指揮偵辦的案件」、「我們上線監聽被告甲○○的電話，進而發現乙○○（與之共同販賣毒品），當時已在現場即中壢市○○○街被告甲○○、乙○○的共同租屋處附近埋伏3 天，當日以現譯快報方式，發現甲○○正要賣毒品海洛因或安非他命給買家，監聽發現甲○○打電話給乙○○，要她將毒品拿下樓去給買家，研判買家也到附近，結果乙○○下樓竟去敲現場埋伏的偵防車車窗，車內是台北市警局中山分局的偵查員，後來見乙○○坐上一台BMW的白牌計程車，我們追上去，在不遠處大馬路上將車子攔下，請車上的乙○○及另外一名男性司機都下車，並對乙○○進行搜身，在這之前有先請附近警局的女警執行。搜索結果發現兩位身上均無毒品，但現譯快報回報確實是要執行毒品交易，當時深夜，我們懷疑毒品已經交付給買家，或於我們跟車時被發現而當場丟棄。我打電話向承辦檢察官報告現場狀況，本件是板橋地檢署蔡偉逸檢察官指揮偵辦的案件。之後我們將乙○○帶回原來住處樓下，我們先讓該名司機離去，因為查證結果他只是單純的計程車司機」、「是乙○○自己帶我們走到她租的那間，她自行開門讓我們進去，還要求我們脫鞋才能進去，經詢現譯機房告訴我們，毒品應該是藏在沙發或音箱內，但我們沒有查到，現場至少有四、五個人進行搜索，含中山分局及中壢分局的警員，屋內是一間套房，一眼可以看盡，後來是同事踢到屋內櫃子（類似洗手檯）的夾層發現是空的，拉開後發現一個保麗龍盒，盒內分裝有扣案的海洛因、安非他命。查扣的現金是在床下或是那裡找到我忘記了，但確定不是跟毒品放一起，而且是在找到毒品之前先查扣的，其他分裝袋、分裝杓、帳冊、電子磅秤也是在屋內查扣的，但不是跟毒品放在一起」等語（參見本院96年12月18日準備程序訊問筆錄第4 至5 頁）。經查本件已非合法之同意搜索，業如前述，惟究係執行上述除同意搜索外之何種類無票搜索，證人則語焉不詳，其突顯司法警察（官）對於無票搜索之相互運用仍有盲點，致未能確信其所為係其他合法之無票搜索，反一味訴諸於所謂「同意搜索」之現象，惟不合法之同意搜索，不代表本件搜索即屬違法，而應探究司法警察所執行者是否符合其他無票搜索，而仍得認定其搜索合法：

㈠因本件執行之司法警察為海巡署北機隊，非一般認知之司法警察（官），首應探究海巡署北機隊之司法警察權限範圍。按巡防機關掌理走私情報之蒐集，滲透及安全情報之調查及處理事項，海岸巡防法第4 條第1 項第5 款定有明文。經查，本案查緝員警黃翊峰係擔任海巡署北區巡防局連江查緝隊查緝員，依前開規定賦有查緝走私之法定職權，如黃翊鋒所稱，國內並無製造海洛因之能力，海洛因一定都是走私進口，因而自有查緝本案法定權限，且本件尚有台北市政府警察局中山分局、桃園縣政府警察局中壢分局之司法警察會同調查偵辦，有搜索扣押筆錄上各該在場者之簽名附偵查卷足證（參見96年度偵字第9757號偵查卷第17頁），是其正當性亦無疑。

㈡「附帶搜索」（刑事訴訟法第130條）適用於本案之範圍：本件係板橋地檢署檢察官指揮偵辦之案件，且至遲於96年4月12日起即已合法監聽被告甲○○、乙○○之電話通訊，司法警察對出現在馬路上之乙○○執行逮捕，即係依據96年4月23日之「現譯快報」，發現乙○○欲外出，疑有交易毒品之事實發生。此除據證人黃翊峰證述如前外，並有偵查卷所附臺灣板橋地方法院檢察署檢察官所合法核發之通訊監察書，以及自96年4 月12日起，至同年23日凌晨1 時27分之監聽譯文可證（參見96年度偵字第9757號偵查卷第97頁至第103頁），檢察官並於審判期日提出自96年4 月12日起，至96年5 月6 日之完整合法監聽譯文附卷可證（惟查關於96年14月23日當日監聽譯文未附，此部分仍參見上述偵查卷）。足證證人黃翊峰係因長期從事監聽被告甲○○之電話通訊，發現乙○○為負責交貨者，且執行逮捕當日，係因由現譯快報得知乙○○正要為甲○○交易毒品給不詳買家，而在被告乙○○之住處樓下埋伏，當時被告乙○○正欲搭乘計程車離去，自有相當理由相信已涉嫌毒品危害防制條例第4 條之販賣毒品重罪罪嫌，即屬有事實足認被告乙○○犯嫌重大，且有逃逸之虞，應符刑事訴訟法第88條之1 第1 項第4 款之「逕行拘提」（學說稱之「緊急逮捕」或「緊急拘捕」），進而得執行刑事訴訟法第130 條之附帶搜索，而搜索被告乙○○之身體、使用之交通工具等其得「立即控制」之範圍及處所，至於自其身上等處未查扣與本案有關之物，仍不影響搜索之合法性。又乙○○係於馬路上遭逮捕，與其租屋處尚有相當距離，自難謂租屋處為其得「立即控制」之處所，附帶搜索之範圍自無法包括上述租屋處。本件爭點厥為：司法警察搜索桃園縣中壢市○○○ 街15號7 樓之2 租屋處（以下稱系爭租屋處），是否合於其他法定無票搜索之規定？

㈢搜索系爭租屋處不符「對人緊急搜索」（逕行搜索，刑事訴訟法第131 條第1 項第3 款）之規定：查本案並非為執行拘提、逮捕，更非因追躡現行犯或逮捕脫逃人而進入系爭租屋處搜索，因而不符刑事訴訟法第131 條第1 項第1 、2 款之緊急搜索事由，而證人證稱其確信系爭租屋處藏有毒品（詳後述），如此時有相當理由「足信」甲○○或其他共犯在屋內（至少犯持有毒品罪嫌），如不及時入內搜索，可能有逃逸或無法防範犯罪行為發生之情，自得依據刑事訴訟法第131 條第1 項第3 款「有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者」之事由，進入屋內搜索，惟證人黃翊峰證稱依現譯快報發現，當日係被告甲○○通知乙○○下樓交易毒品，因而證稱「請乙○○從車上下來當時，我確定甲○○她不在屋內」等語（參見本院96年12月18日準備程序訊問筆錄第13至14頁），足證證人確信甲○○當時不在屋內，因而不符緊急搜索人之要件，且即使證人有相當理由懷疑屋內尚有甲○○以外之其他共犯至少因持有毒品而犯罪，其據此進入屋內搜索時，亦僅限於搜索得以「藏匿人身」之地方，而不及於客觀上不可能藏匿人身，而僅得收藏物品之場所，本件係自洗手檯下方置物櫃底層夾層中查扣毒品，該場所不可能藏匿人體，自亦不在本條緊急搜索人之範圍，附此敘明。

㈣本案搜索屬合法「對物緊急搜索」（緊急搜索，刑事訴訟法第131 條第2 項）：證人另證稱（略以）：「因為長期監聽至少2 、3 個月的結果，確信屋內藏有毒品。以前被告2 人交易地點是在楊新北路戶籍地，曾經被其他警察機關查獲過甲○○，該處也有搜索過，自監聽過程發現大仁二街的住處（系爭租屋處）是放毒品的倉庫。我們在現場監控結果，發現有特定車輛會前來買毒品，乙○○、甲○○都有拿毒品下來交易之情形」等語（參見本院96年12月18日準備程序訊問筆錄第9 頁）。經核被告2 人間之監聽譯文內容，其等交談內容涉及毒品買賣之「暗語」甚多（詳證明力部分所述）；證人另證稱（略以）：「本件是板橋地檢署的蔡偉逸檢察官指揮偵辦的案件，若不及時搜索，屋內證物可能會有滅失之虞，而向檢察官陳報。我在現場有撥電話請示檢察官，檢察官要我們告知被告，請她同意我們入屋搜索」等語。此與被告乙○○所辯稱「我看到警察以電話向檢察官報告，並說檢察官要求我讓他們搜索」等語相符，足認現場司法警察於執行系爭租屋處之搜索前，業已電話請示檢察官，並經檢察官之指揮。固然不論證人黃翊峰或被告乙○○，均供稱檢察官係表示請被告乙○○同意搜索，而乙○○並未有真摯性之同意，亦如前述，惟此處檢察官「要求」被告同意搜索之情，應解釋為檢察官「尊重」被告權利，不願造成現場因抗拒所生之混亂，所為較為保留之詞，蓋即令被告乙○○不同意，在乙○○已遭警逮捕，行跡為警發覺之下，如未於當下及時搜索，恐被告乙○○或其他共犯，至少警察懷疑同樣出入該租屋處之之甲○○，將有於24小時內湮滅或隱匿屋內毒品之危險，自屬「情況急迫」，檢察官本得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，以保全證物。是本件雖非被告乙○○之同意搜索，惟仍屬刑事訴送法第131 條第2 項之緊急搜索物之合法無票搜索。

㈤本件「逕行拘提」（緊急拘捕）雖未依刑事訴訟法第88條之1第2項，由檢察官官發拘票；「緊急搜索物」，雖未依刑事訴訟法第131條第3項，於執行後3日內陳報法院，尚不影響逮捕、搜索之合法性：按司法警察（官）執行刑事訴訟法第88條之1 之逕行拘提（緊急拘捕）後，應即報請檢察官簽發拘票，如檢察官不簽發拘票時，應即將被拘提人釋放。刑事訴訟法第88條之1 第2項定有明文。又按司法警察（官）所執行之緊急搜索物，應於執行後3 日內報告該管檢察署檢察官及法院，而法院認為不應准許者，應於5 日內撤銷之。刑事訴訟法第131 條第3項定有明文。經查卷內並無海巡署北機隊於拘捕乙○○後報請檢察官簽發之拘票，及執行搜索後於3 日內報請法院准許文書，足認海巡署北機隊並無踐行上述2 項事後法定監督之程序。惟本院以為，逕行拘提（緊急拘捕）乙○○後之附帶搜索合法，固然其執行後未向檢察官報請簽發拘票，惟因拘捕後未久即執行緊急搜索物之程序，而查扣受案毒品等物，是乙○○於查扣毒品等物之際，又屬至少為持有毒品之現行犯，此時之逮捕已非單純屬先前之逕行拘提，而已另含有現行犯逮捕之性質，當然人身自由受拘束之起算時間，仍係當初執行逕行拘提之時點，是其逕行拘提雖未及由檢察官簽發拘票，惟因同具有現行犯逮捕之性質，而未超過24小時即移送檢察官，並於嗣後聲請法院羈押，是其逮捕仍合法。至執行緊急搜索物後3 日內陳報法院之規定，本院以為，其僅屬行政上監督之規定，並非法定失權不變期間之規定，換言之，檢警逾期陳報或報告，雖可能發生行政懲戒或懲處之行政責任，惟對於訴訟行為之效力仍無影響。蓋是否構成合法之緊急搜索，仍應由法院依據搜索當時之情狀，具體判斷檢警發動搜索是否符合前述法定要件而有「合理根據」（學說上亦有稱「相當理由」者），足以發動該無票搜索，並且於執行時符合比例原則；至於事後是否於期限內踐行陳報或報告之程序，固然有使得早日確定搜索有無效力之功能，惟正如同條第4 項所另明定「執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據」者，如係違法之無票搜索，不因為檢警於期限內陳報或報告而成為合法搜索，而如係合法之無票搜索，更不因檢警未陳報法院或逾期陳報法院而變成違法搜索（參見林鈺雄，刑事訴訟法上冊總論編，2004年9 月，4 版，第369 頁），而係由法院依據個案情狀判斷搜索是否合法，即令認搜索違法，亦非不許法院就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，以判斷所查扣之證據有無證據能力，最高法院93年度台上字第1631號判決同此意旨。至檢察官即令未層報檢察長，同上理由，並基於檢察官對外獨立行使職權之特性，亦不應影響緊急搜索之效力。另有學者提出應另考量執行搜索機關違反本條規定，僅係單純疏忽，或係因輕忽、藐視法律明文規定期限之故意、惡意所致，如係後者情形，法院仍應依據個案情節，考量公平正義，裁量決定是否撤銷違法搜索、扣押（參見王兆鵬，刑事訴訟法講義，2005年9 月，第184 、185 頁），亦值參考。本件依證人黃翊峰所證述，司法警察主觀（非惡意）認知上本件係依據同意搜索，自更無踐行此陳報規定之可能，在無證據證明警察違反本條項陳報規定有明顯惡意、恣意之主觀意圖下（無海巡署北機隊曾屢次違反事後陳報規定，或有足認執行人員有刻意規避陳報規定，以圖不法取得犯罪證據等例），其縱未為陳報，亦不能遽認屬違法搜索。本件既有如不發動緊急搜索，毒品證物即有湮滅或隱匿之虞之合法搜索事由，業如前述，雖未於事後陳報，自不影響其搜索、扣押之效力。

㈥綜上所述，本件搜索系爭租屋，雖無法官核發之搜索票，惟因符合刑事訴訟法第131 條第2 項之緊急搜索，屬合法之無票搜索，而於屋內洗手檯下方置物櫃底層夾層中發現之扣案第一、二級毒品，及電子磅秤、夾鏈袋、分裝杓、行動電話等物，自具證據能力，得為論罪科刑之依據。

丙、其他審判外文書之證據能力

一、偵查檢察官所提出之通訊監察錄音帶暨譯文之證據能力：檢察官提出被告甲○○所使用，門號0000000000之通訊監察錄音帶暨譯文，係基於合法核發之通訊監察書所實施及作成，有96年板檢榮言聲監（續）字第000506號通訊監察書在卷可證。因通訊監察錄音內容，係機械式紀錄被監聽者之通話內容，與供述證據須要自然人觀察、記憶、陳述之特質不同，並無供述證據在本質上之不可靠性及不確定性，被告乙○○與甲○○間之監聽對話，屬被告審判外之自白或對自己不利之陳述，係「非傳聞」而不適用傳聞法則之規定，應屬刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定之證物。而監聽譯文僅係將監聽錄音結果轉譯成文字，如其文字確與錄音帶內容相符，應與電話監聽錄音為同一處理。且因被告乙○○、甲○○及辯護人均表示對檢察官提出之通訊監察錄音帶暨譯文之證據能力不爭執，僅對於該證明力有所質疑，被告2 人於審判期日亦確認通訊監察錄音暨譯文內容所載內容，且係2 人間之對話，是相關通訊監聽錄音內容與譯文均堪認屬真實，故均具有證據能力。

二、檢察官於審判期日提出被告乙○○於臺灣桃園女子監獄，與其家屬接見之錄音譯文之證據能力：被告乙○○於桃園女子監獄會客時與接見人之錄音談話勘驗內容，多有出現被告乙○○與接見人即乙○○之外婆、甲○○之母鄔瑞英，以及與被告甲○○討論如何於審判中串供之談話記錄，屬被告審判外之自白或對自己不利之陳述，係「非傳聞」而不適用傳聞法則之規定，應屬刑事訴訟法第165 條之1第2項規定之證物。且監聽譯文僅係將監聽錄音結果轉譯成文字，如其文字確與錄音帶內容相符，應與電話監聽錄音為同一處理。至其雖有侵害被告不自證己罪權之虞，惟被告等、辯護人等，均對此證據能力不為爭執，應堪認為真實，而具有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告甲○○、乙○○2 人均矢口否認有上述犯行。被告乙○○固不否認於其系爭租屋處經警查扣有第一級毒品海洛因5 大包（合計淨重234.94（±2） 公克，純質淨重169.16（±19）公克），及第二級毒品甲基安非他命16大包（驗前總毛重569.78公克，推估驗前總純質淨重543.17公克），以及電子磅秤、夾鏈袋、分裝杓、行動電話，及現金新台幣79萬7,000 元等物之事實，惟辯稱（略以）：該等毒品係綽號「貴哥」之人所藏放，現金新台幣79萬7,000 元係外婆所寄放的100 萬元中所花剩下的云云；被告甲○○則辯稱（略以）：不清楚乙○○屋內的毒品為何人所有云云。經查司法警察於被告乙○○所承租之系爭租屋處，查扣上述第一、二級毒品，及電子磅秤1 台、分裝袋1 批、分裝杓2 枝、行動電話4 支（其中2 支為自乙○○身上查扣），有法務部調查局鑑定調科壹字第09623044830 號函、行政院海岸巡防署台北機動查緝隊扣押物品目錄表1 件在卷可證。且查系爭租屋處是一間套房，一眼即可看盡，上述毒品係藏放於洗手檯下方置物櫃底層夾層內，業據證人黃翊峰證述在卷，證人黃翊峰並證稱（略以）：是同事（即當日執行搜索之司法警察）踢到櫃子的夾層發現是空的，同事拉開後發現一個保麗龍盒，盒內分裝有扣案的海洛因、安非他命，而查扣的現金是在床下或是那裡找到我忘記了，但確定不是跟毒品放一起，而且是在找到毒品之前先查扣的，其他分裝袋、分裝杓、帳冊、電子磅秤也是在屋內查扣的，但不是跟毒品放在一起」等語。足認扣案第一、二級毒品被藏放在屋內十分隱密之處，確實經過設計之隱匿處所，如非居住其內者，外人實難得知，雖乙○○辯稱為綽號「貴哥」者所藏放，惟查：

㈠細繹被告乙○○於查獲當日即96年4 月23日之警詢、偵查訊問筆錄，及偵查中聲請羈押調查庭，均係辯稱（略以）：毒品係一位南部的「貴哥」寄放的，是朋友「小朱」介紹認識的，因「貴哥」在中壢附近有毒品下游，我與「貴哥」沒什麼交情，「貴哥」每個月給我5 萬元的薪水，我不曉得這麼嚴重，且僅領過3 次薪水云云（參閱96年度偵字第9757 號偵查卷第10頁以下、第69頁，本院96年度聲羈字第307 號卷第9 頁）。

㈡惟乙○○嗣後於96年5 月25日之偵查訊問筆錄中卻改稱（略以）：因與「貴哥」是男女朋友而為其寄放，並未每月領有薪水50,000元云云（參閱同上偵查卷第94、95頁）；96年6月29日之偵查筆錄復更正稱，「貴哥」不是我男朋友，我上次一時情急說錯話云云（參閱同上偵查卷宗第149 頁）；起訴後於本院準備程序調查是否職權羈押時又改稱：「貴哥」是朋友「阿文」介紹認識的，因為他住在南部，北部有客人會跟他拿毒品，要求我讓他寄放一段時間（參閱本院96年重訴字第58號卷96年8 月21日訊問筆錄）；甚且於本院97年3月25日審判期日再辯稱（略以）：貴哥是在當傳播小姐時遇見的客人，我也知道那是毒品，但藏放沒有代價，「貴哥」去我住處約5 次云云（參閱本院97年3 月25日審判筆錄第14、21頁）。足認被告乙○○對於所謂「貴哥」者之年籍等足資特定之人別資料一無所悉。

㈢又被告乙○○與「貴哥」究為何種關係，竟願出借其租屋處藏放如此數量龐大、價值不斐之毒品？被告先稱友人，有向之收取報酬薪水5 萬元云云，後改稱「貴哥」為其男友，存放毒品無需報酬云云，末又改稱貴哥是其從事傳播小姐時遇見的客人，藏放沒有代價云云，益見其供詞幾達每次訊問時即更異一次，乙○○所言之真實性令人質疑。復觀被告乙○○於本院審判期日陳稱，其係以0000000000之門號與「貴哥」聯絡（參閱本院97年3 月25日審判程序訊問筆錄第14頁），然調閱該門號之通聯紀錄，亦無被告乙○○與其所指之「貴哥」之人之通話紀錄等情。另據證人黃翊峰之證述可知，扣案毒品與分裝袋、分裝杓、帳冊、電子磅秤等物，並非藏放同處，而被告乙○○辯稱分裝袋、分裝杓、電子磅秤等物皆為「貴哥」所有，並由「貴哥」自行於屋內找到該夾層藏放云云。如被告所辯為真，該等物品應與毒品共同藏放於夾層，焉有分別散放屋內他處，而置之不理之情？從而，自被告歷次不一之答辯，無從證明確有「貴哥」之人藏放扣案毒品於其住處。

㈣復退步言之，本件毒品數量龐大，被告乙○○竟願為僅初識不久，身分年籍均不詳之「貴哥」寄藏數量如此龐大之毒品，與常情實有不符。縱認該等毒品係綽號「貴哥」之人或他人存放，其何以願將數量如此龐大的毒品，不論無償或有償，寄放於一名尚未熟識之陌生女子家中，而不擔心乙○○自行處理該大批毒品，亦不掛心乙○○可能向警察通風報信之可能？足認其與被告乙○○間必有相當密切之關係，亦即與乙○○間有犯意連絡、行為分擔之共犯關係，始符常理，因而無解於犯罪之成立。

㈤綜上所述，乙○○供詞反覆不一，且不符常情，堪認所謂「貴哥」，應係被告乙○○臨訟虛構之人，乙○○顯係任意為所謂「幽靈抗辯」，其意圖干擾、耗費司法調查時日之意圖甚明。是扣案毒品等物，係在該處租屋之乙○○所有，應堪證明。本件爭點厥為：乙○○之阿姨即共同被告甲○○是否與乙○○共同持有該等毒品，而持有之動機、原因為何？

二、查依據被告甲○○使用之0000000000門號之通訊監察譯文，其與被告乙○○兩人相互對話之通話譯文觀之，被告乙○○、甲○○經常談論「大的蛋糕、沙沙的、顆粒的、粗粗的、白色的」、「3 碗、1 張」、「給他加調味料」、「他走35」、「他有多給我們20克」等暗語。偵查中於檢察官質以上述暗語之意義時，被告乙○○辯稱（略以）：該等用語確實僅是在討論煮飯的事情，因其喜歡吃稀飯，將1 碗乾飯加2、3 碗水，在火上面攪拌，當時係在請教阿姨（即共同被告甲○○）怎麼煮飯，而20克的部分應該是指20個水果、「他走35」則是抽煙之意等語（參閱96年6 月12日偵訊筆錄第131 頁、97年3 月25日審判程序之訊問筆錄第17-18 頁）。惟此處所辯適與被告甲○○於偵查所辯（略以）：「大顆的、粗粗的、沙沙的」是指乙○○要其友人從南部北上送來之的K 他命、「三碗」係指紅豆（即一粒眠）、「飯」指K 他命、「二四就對了、剩下的加調味料」亦指K 他命等語（參閱被告甲○○96年9 月21日之偵查卷宗第4 、5 頁），顯有不符。更遑論甲○○尚另供稱「前開譯文係在談論被告兩人去買K 他命要自己用」云云（參閱97年3 月25日審判程序之訊問筆錄第26頁）。而衡情前開譯文係被告2 人相互間慣常之對話，惟2 人就對話內容之解釋竟有如同雞同鴨講，歧異甚大之情，更足認被告2 人所述，有避重就輕之詞，顯不足信。又證人即擔任長達7 年之專責緝毒員警黃翊峰，於偵查中即證述（略以）；此通訊監察譯文中主要是在講毒品，比如說「大的蛋糕」就是指整塊的海洛因，「顆粒、沙沙」是指海洛因賣相不佳，至於白色的是指海洛因的顏色，因為海洛因是越白越好。「碗」指的是數量，要配合上游的買家是要買大買小來看，如果是買大的話，「碗」就是塊，一塊重約9 兩3 ，如果買小的話「碗」指的就是兩。「加調味料」是指用葡萄糖去稀釋過。所謂「24」是指24公克，加葡萄糖稀釋到36公克就是1 兩，1 兩在學理上是37.5公克，但一般的毒販1 兩是以含袋重36到37.5公克來算。「飯」是海洛因，「小朋友」指的就是安非他命等語（參閱96年10月30日偵查卷宗第7 頁）。復參以扣案毒品僅有海洛因及安非他命，而無查扣K 他命，足證被告乙○○、甲○○於電話中所談論之毒品確為第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命。參以扣案毒品海洛因高達234.94公克、安非他命高達569.78公克，數量甚鉅，絕非僅供被告甲○○、乙○○2 人施用所需之量，且2 人查無施用第一二級毒品之反應，僅乙○○有施用甲基安非他命之毒品反應，足認其等非單純為己施用而持有，合理推論，其等有意圖販賣而持有之主觀犯意。

三、訊據被告乙○○否認系爭租屋處查扣之現金款係販賣毒品之所得，但就扣案現金79萬7,000 元之來源卻反覆前詞。乙○○於查獲當日即96年4 月23日之警詢、同日偵查庭訊問時及本院羈押庭審理時，皆供稱係被告「甲○○」所有云云（參閱96年4 月23日之警詢、同日偵查訊問筆錄、同日本院聲請羈押審理之訊問筆錄），惟於本院96年8 月21日準備程序為職權羈押之訊問時，改稱係「甲○○及外婆」所有云云（參閱本院96年8 月21日之訊問筆錄），於96年9 月17日準備程序中復稱係其「外婆鄔瑞英」寄放，是其向外婆借款100 萬元，因花掉一部份所剩的云云（參閱本院96年9 月17日準備程序訊問筆錄），其後於96年10月15日審判期日再改稱係其從事傳播小姐賺來的云云（參閱本院96年12月3 日訊問筆錄）。此與被告甲○○於96年9 月21日偵查訊問筆錄陳稱（略以）：係被告乙○○在其住處冰箱偷出來的，因為其信用不好，所以將錢藏在其房間內的冰箱裡面，後來清點，發現短少約100 萬元云云（參閱96年9 月21日之偵查訊問筆錄）；以及甲○○於本院96年12月3 日之準備程序中所改稱（略以）：以為錢是老公拿的等，少多少錢不清楚，冰箱裡至少放了3 、400 萬元云云（參閱本院96年12月3 日之訊問筆錄），均不相同。足認被告2 人所述情節，差異甚大，且前後陳述互不一致。又查經公訴檢察官調取被告乙○○於臺灣桃園女子監獄與家屬接見之錄音紀錄譯文觀之，被告乙○○與甲○○、鄔瑞英，就查扣現金之來源，已有相互套招串供等情，顯見被告乙○○係在掩護被告甲○○，該2 人皆為脫免罪責而恣意編撰不實之陳述。而依甲○○如此大費周張，且不惜與乙○○勾串供詞之情觀之，79萬7,000 元應係如乙○○於逮捕之初所供稱，為「甲○○」所有之現金，而甲○○意圖掩飾其為所有權人之事實，當係因該筆現金與毒品有相當關聯。

四、又訊據乙○○供稱其系爭租屋處，甲○○未來過云云。惟查經本院隔離被告2 人，訊據甲○○供稱（略以）：「乙○○在外面租系爭租屋後，我有去過很多次，我還有帶小孩去那邊玩」等語，足證證人黃翊峰所蒐證者，被告甲○○曾出現在系爭租屋處屬實。而經本院質以乙○○所稱與甲○○所述不符，甲○○復改稱，我有去過乙○○租屋處的樓下云云（參閱97年3 月25日審判筆錄第28至30頁）。是被告甲○○原已坦承出入被告乙○○前開遭查獲之住處數次，惟經本院質以被告乙○○否認其曾去過時，即亟欲改口，但已無法自圓其說，足見被告甲○○經常出入被告乙○○住處，自然深知被告乙○○之住處藏有上開毒品，並且依監聽譯文，甲○○與毒品買家通訊接觸頻繁，其當有與乙○○共同持有扣案毒品之事實，應堪證明。

五、末查對於扣案帳冊之記載，被告乙○○於查獲當日即96年4月23日之警詢、同日偵訊筆錄，以及偵查中聲請羈押之訊問均供承係其所有，而謂：「記載的數字是朋友向我借錢的金額，旁邊的日期是借貸的日期」云云（參閱96年4 月23日警詢筆錄、同日之偵查筆錄第69頁、同日之本院之訊問筆錄）。惟96年6 月10日聲請延長羈押審理庭，及96年9 月17日準備程序中則更異前詞，而謂：「帳冊上面的金額、日期是我在過年期間與朋友玩骰子時記下來的」等語。細繹該帳冊中之記載：「阿輝兩碗15萬、1 碗先給3 萬」等文字，與被告所稱係與朋友玩骰子輸贏之記載，內容相差甚遠，且當本院提出質疑時，始又改稱（略以)： 「我寫得亂七八糟，我自己也看不懂，我也不知道我在記什麼」云云。換言之，被告乙○○原表示為朋友之借貸，其後又稱係賭博之輸贏記載，最後甚至辯稱就連自己也不知記載內容為何。足見被告乙○○欲隱瞞帳冊中所記載與毒品相關之事實，而依乙○○與甲○○之通訊監察譯文，及2 人間為姨姪關係，乙○○顯係聽令於甲○○，由甲○○與買家接洽，乙○○準備欲販賣之毒品等情，堪認被告甲○○亦有販賣毒品之意圖。然前開事證僅得證明至被告乙○○、甲○○確有販賣毒品之意圖，而尚無法逕認被告2 人已著手於販賣行為。

六、綜上所述，被告2 人所辯均不足採信，其等持有扣案毒品係有意圖販賣之動機及目的，已堪證明，應予論罪科刑。

七、按海洛因、安非他命，分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一級毒品及第二級毒品。核被告甲○○、乙○○所為，係違反毒品危害防制條例第5 條第1 項、第2 項之共同意圖販賣而持有第一級毒品及第二級毒品。被告甲○○、乙○○有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，又並無證據證明扣案海洛因、安非他命係先後分別持有，基於罪疑唯輕原則，應從有利於被告等之認定，而論以想像競合犯，均從一重之共同意圖販賣而持有第一級毒品罪。檢察官認被告甲○○、乙○○所為，係違反毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級、第二級毒品罪，惟綜觀全卷所得之證據資料，僅得證明被告等犯有意圖販賣而持有毒品罪，尚無法逕認被告等已有販賣毒品之犯行，固然最高法院向來以為，祇要以營利意圖，有對於「販賣」所採之特殊見解。如，即為販賣既遂，惟殊不論此項見解是否已超出「販賣」一詞之文義解釋，有違罪法定原則之虞之爭議，即令依最高法院上述見解，亦尚無證據證明被告等所持有之扣案毒品係經販入而得，以及其等於販入時即基於營利之意圖，是依卷內所得事證，僅得證明被告等係有意圖販賣而持有第一級毒品之想像競合犯。又販賣毒品與意圖販賣而持有毒品，屬前後階段之行為，從訴之目的及侵害性行為同一說之立場，當屬同一事實，是於不影響事實同一性之下，爰變更檢察官所引應適用之法條，並對被告等更再踐行刑事訴訟法第95條規定，於罪名變更後之告知義務，賦與被告等充分答辯之機會，以保障被告等之聽審權，尚不致對被告等產生突襲。

八、按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆（司法院大法官議決釋字第476 號解釋理由書節錄參照）。前述發人深省之文字，係在說明毒品危害的不僅是個人的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是本條例無論對於販賣、轉讓等提供毒品來源之行為均訂有嚴苛之刑罰規定，其目的無非係在以國家之刑罰權，制裁並威嚇該等對國家安全及國民健康有重大危害之行為。爰審酌被告等除自己施用毒品外，竟以營利意圖，意圖有償提供毒品予人施用，被告等所為勢將助長施用毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，毒品犯罪等犯罪目的、手段及所生危害；及被告等持有海洛因重達234.94公克、安非他命為569.78公克，數量龐大、重量非輕，及無證據證明其等已進而實施販賣行為，即為警查獲之犯罪所生危害；另被告等均矢口否認犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

九、末按查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；犯毒品危害防制條例第5 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項分別定有明文。此係排除刑法關於沒收規定之義務沒收特別規定，應優先於刑法適用。查扣案第一級毒品海洛因5 大包（合計淨重234.94（ ±2）公克，純質淨重169.16（±19）公克）及第二級毒品甲基安非他命16大包（驗前總毛重569.78公克，推估驗前總純質淨重約543.17公克），均依前述條例第18條第1 項前段，均沒收銷燬。又因包裝毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸之用，最高法院近來見解認為，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段宣告沒收之（參見最高法院91年度台上字第2062號判決要旨），是包裝扣案毒品海洛因之塑膠袋（包裝重9.21公克）、包裝毒品甲基安非他命之塑膠袋（包裝重15.52 公克），及扣案電子磅秤1 台、夾鏈袋1 批、分裝杓2 支，均為被告甲○○、乙○○所共同持（所）有，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段，宣告均沒收。此外，扣案屬乙○○所有，插用0000000000、0000000000、0000000000、0000000000等門號之行動電話4 支、帳冊1 本，以及現金79萬7, 000元，因被告等係成立共同意圖販賣而持有毒品罪，尚無證據證明行動電話及現金確係被告2 人犯罪所用或所得財物，帳冊則尚與本罪無直接關聯，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第5 條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第55條，判決如主文。

本案經檢察官鍾雅蘭到庭執行職務

臺灣桃園地方法院刑事第六庭

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。