臺灣桃園地方法院97年度訴字第260號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第260號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

樓(選任辯護人 陳萬發律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十七年度偵字第三０九七號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第一級及第二級毒品以營利之犯意，於民國九十七年一月二十一日或二十二日，在桃園縣桃園市○○○路附近之國道高速公路交流道，以新臺幣（下同）一萬二千元之代價，同時販賣第一級毒品海洛因九包（其中七包為粉狀，合計淨重為二‧五一公克，純度百分之二十七‧七，純質淨重０‧七公克，其餘二包為塊狀，淨重四‧九九公克，純度以百分之一計算，純質淨重約０‧０五公克）與第二級毒品甲基安非他命一包（淨重０‧三六四公克，經送鑑驗取樣０‧００二公克，餘重０‧三六三八公克）予乙○○，惟乙○○尚未支付價金。嗣經警於九十七年一月二十九日下午三時三十分，持本院核發之搜索票，前往桃園縣桃園市○○街一九五之一號二樓乙○○住處搜索，扣得上開第一級毒品海洛因九包及第二級毒品甲基安非他命一包（業經本院以九十七年度訴字第二六一號乙○○違反毒品危害防制條例案件判決宣告沒收）；警方另於九十七年一月三十日，持本院核發之搜索票，前往桃園縣桃園市○○路○段五０一巷四十五之一號二樓甲○○之住處搜索，扣得如附表所示之毒品，及甲○○所有、供其本件犯罪所用之物，而悉上情。

二、案經臺北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠被告甲○○之警詢筆錄：辯護人為被告提出辯護意旨稱：被告之警詢筆錄與被告之陳述不相符合，被告並未供稱：乙○○稱呼其為林仔、董仔，被告亦未於警詢中承認乙○○為警扣案之毒品係其委託乙○○代購毒品後，乙○○再向其購買等語（見偵查卷第九、十頁）。經本院當庭勘驗被告此部分警詢錄音光碟結果：就乙○○如何稱呼被告部分，警員問：「乙○○是否都稱呼你為『林仔』或『董仔』？」被告答：「林董、董仔。」，警員問：「是不是啦？」被告答：「嗯（肯定語氣）。」；另就乙○○於九十七年一月二十九日為警查獲之毒品來源部分，警員向被告表示乙○○於警詢中供稱此部分毒品係於九十七年一月二十一日、二十二日向「林仔」即被告以一萬二千元之代價購買，被告起先辯稱：乙○○不是向其購買，後改稱：是乙○○寄放在其那裡，其還給乙○○的，最後經警方向被告確認：是否是被告拿錢叫乙○○買毒品，乙○○拿毒品給被告後，若乙○○有需要，再拿錢向被告買？被告表示正確（見本院卷第一三六、一三七頁）。由以上勘驗結果可知，被告於警詢中對於乙○○稱呼其為「林仔」並未否認，僅另供稱乙○○亦稱其為「林董」及「董仔」，且被告就乙○○為警查獲之毒品，雖一度否認乙○○係向其購買，惟嗣後則改稱其確有經手，並肯認此部分毒品係其委託乙○○購買後，因乙○○有需要所以再向其購買，而由被告此部分之陳述，更可確認乙○○於警詢中所指綽號「林仔」之人確係被告本人，被告之警詢筆錄對於被告之陳述雖紀錄未盡完整，然所記載之內容與被告之真意堪認並無抵觸，辯護人所指警詢筆錄內容與被告陳述不符一節，尚非有據，又未見被告於警詢中有何受強暴、脅迫、利誘等不正方法訊問之情形，堪認被告上開自白係出於任意性，自有證據能力無訛。

㈡證人乙○○之警詢筆錄：證人乙○○之筆錄雖係傳聞，且被告及其辯護人亦均否認該筆錄之證據能力，惟證人乙○○於警詢中之陳述與其於本院審理中之陳述相同，且係在被警員查獲後即時製作警詢筆錄，較少餘裕考量相關供述之利弊得失，或編造案情，具有可信之特別情況，且為證明被告是否確有販賣毒品之犯罪事實之必要證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，證人乙○○之警詢筆錄，自有證據能力。

㈢證人乙○○之於檢察官偵查中之訊問筆錄：證人乙○○於偵查中向檢察官所為陳述，不僅具體明確，並係在檢察官告以偽證罪之處罰規定以後，始具結陳述。此有檢察官訊問筆錄暨證人結文在卷可考。是上開陳述內容之任意性，自已足供擔保。此外，本案復未見檢察官在偵查中有何違法取供而不具信用性之情事，應認上開陳述「非顯不可信」，依刑事訴訟法第第一百五十九條之一第二項規定，自應例外賦予其證據適格之地位，而認其具有證據能力。

㈣扣案之電子磅秤一台、夾鏈袋一百個：係警員依法定程序合法搜索、扣押取得之物，亦均有證據能力。

二、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣毒品予乙○○之犯行，辯稱：其僅與乙○○一起施用毒品云云，經查：

㈠被告上開犯罪事實，業據證人乙○○於警詢及本院審理中證稱：伊於九十七年一月二十九日為警方查獲之海洛因及甲基安非他命，係伊於九十七年一月二十一日或二十二日，以一萬二千元在桃園縣桃園市○○○路交流道附近向「林仔」購得等語明確（見偵查卷第十三頁及本院卷第一０九頁），證人乙○○並於檢察官偵查中證稱：伊都以「林仔」、「林董」、「董仔」稱呼被告，被告有販賣毒品給伊，時間是在今年（九十七年）一月間，伊都是在桃園市○○○路的交流道附近向被告買毒品，買海洛因時就會一起買甲基安非他命，九十七年一月二十九日在桃園市○○街一九五之一號二樓為警查扣之毒品海洛因及甲基安非他命，是伊之前向被告拿的，還沒有算錢，但若未被查獲，伊應該要付被告錢等語詳實（見偵查卷第五十九至六十一頁），證人乙○○雖於本院改稱：「林仔」並非被告，而係綽號「阿宏」之人，伊並未向被告買過毒品，伊在檢察官訊問時正在提藥，不知道檢察官在問什麼等語，惟查：證人乙○○於檢察官偵查中，對於檢察官之問題均能瞭解，並依題意回答，並無答非所問之情形，且訊問至尾聲，證人乙○○表示當日之陳述均出於其自由意志，且與事實相符，甚至尚能以其需要就醫開刀為理由，向檢察官請求交保，此於該份筆錄中均記載甚詳，足見證人乙○○於檢察官偵查中神智清楚、精神狀態正常，並無其所稱因提藥而胡言亂語之情形，證人乙○○於本院翻異證詞，全盤否認其於檢察官偵查中陳述之真實性，甚至改稱其從未與被告談論過海洛因、甲基安非他命，無非意在迴護被告，此部分證詞顯非可採，且由此益徵證人乙○○於檢察官偵查中所為指證被告之陳述，始與事實相符，復參以被告於警詢中供承證人乙○○確係稱呼其為「林仔」、「林董」、「董仔」，又不否認其要求乙○○代購毒品後，如乙○○需要毒品，會再向其購買等情（見偵查卷第九、十頁），可見證人乙○○警詢及於本院審理時所稱於九十七年一月二十一日或二十二日販賣海洛因及甲基安非他命予其之「林仔」，確係被告本人，而此與證人乙○○於檢察官偵查中所為之上開陳述又互核一致，證人乙○○於檢察官偵查中之證言自堪信為真實。此外，證人乙○○於九十七年一月二十九日在住處為警搜索查獲之毒品，經送鑑驗結果：七包粉末檢品均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重為二‧五一公克，純度百分之二十七‧七，純質淨重０‧七公克；二包塊狀檢品均含微量第一級毒品海洛因成分，淨重四‧九九公克，純度以百分之一計算，純質淨重約０‧０五公克；白色透明結晶一袋，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，淨重０‧三六四公克，經取０‧００二公克鑑驗，餘重０‧三六三八公克，此有法務部調查局濫用藥物實驗室九十七年三月十四日調科壹字第０九七二三０一四五八０號鑑定書及交通部民用航空局航空醫務中心九十七年二月二十五日航藥鑑字第０九七０八七０號毒品鑑定書各一件附卷可查（見本院卷第九十、九十一頁），又被告於同年月三十日在住處為警搜索查獲之毒品，經送鑑驗結果：三包粉末檢品均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重三公克，純度百分之六十點六五，純質淨重一‧八二公克，白色透明晶體一包，含有第二級毒品甲基安非他命成分，淨重八‧八二公克，純度百分之七十七‧三六，純質淨重六‧八二公克，經取０‧０一公克鑑驗，餘重八‧八一公克，此有法務部調查局濫用藥物實驗室九十七年三月十四日調科壹字第０九七二三０一四三四０號鑑定書及同局九十七年六月五日調科壹字第０九七００一八五五一０號鑑定書在卷可稽（見本院卷第二十七、六十頁），更足佐證證人乙○○上開檢察官偵查中之證詞確屬實在。另證人乙○○雖於本院證稱：其交給「林仔」一萬二千元，購得其為警查扣之毒品等語，惟其於檢察官偵查中則證稱被告尚未向其拿毒品之價金，依「罪證有疑、利於被告」之原則，本院認定被告尚未取得此部分毒品之價金。

㈡查海洛因及甲基安非他命均屬毒品之違禁物品，政府查緝甚嚴，對於販賣海洛因及甲基安非他命者尤須科以重度刑責，販賣海洛因及甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且分裝容易，份量亦可增減，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；又購買毒品者通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。倘被告始終不願供出利得若干，或片面供述不實之取得毒品價格，即無從以販賣罪名相繩，又豈是事理之平。本件被告雖始終否認犯罪，證人乙○○亦否認知悉被告取得海洛因及甲基安非他命之來源及價格，以致無從計算被告之實際利得，但販賣第一級毒品海洛因之法定刑為死刑或無期徒刑，販賣第二級毒品甲基安非他命之法定刑則為無期徒刑或七年以上有期徒刑，苟非確有利益可圖，衡情被告應無甘冒重罪風險，鋌而走險與證人為毒品交易之理，被告主觀上具有營利之意圖，至為灼然。

㈢綜上論述，被告所辯並非可採，此外並有被告所有，一般販賣毒品犯行所常見供秤重、分裝毒品之用之電子磅秤一台、夾鏈袋一百個，經扣案可為佐證，本件事證明確，被告犯行已堪認定。

三、核被告之所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品罪。其為販賣而持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為，觸犯上開二項罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段之規定論以較重之販賣第一級毒品罪。末按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，查本案被告販賣毒品海洛因，數量不多，且尚未取得價金，以其情節論，衡情足認其惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第四條第一項所規定之法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，故適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑。爰審酌被告販賣毒品予人施用，不僅戕害他人健康，並直接、間接對社會治安構成危害，犯後復飾詞圖卸，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、被告本件販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，尚未取得價金，自無所得可言，無從宣告沒收。本件扣案如附表編號一、二所示之第一級、第二級毒品，係當場查獲，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬。又按毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收（最高法院九十三年度臺上字第一三六０號、第一三六五號判決意旨足供參照）。上開扣案如附表編號一、二毒品之外包裝均有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶、販賣，為被告所有、供販賣毒品所用之物。另扣案之電子磅秤一台及夾鏈袋一百個（附表編號三、四），亦屬被告所有，並係供被告販賣毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。

五、無罪部分：

㈠公訴意旨略以：被告於九十七年一月間，在桃園縣桃園市○○○路附近之國道公路交流道，以三千元之代價，另販賣二次海洛因及安非他命給周國。因認被告另涉有毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。又依毒品危害防制條例第十七條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院九十三年度台上字第六七五０號判決意旨參照）。

㈢公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人乙○○之證述及被告所使用0000000000行動電話之通訊監察譯文為其論據。訊據被告堅決否認有此部分犯行，經查：證人乙○○固於檢察官偵查中證稱：其於九十七年一月間在桃園市○○○路交流道附近向被告購買二、三次之海洛因及甲基安非他命等語（見偵查卷第六十頁），惟除本件前開有罪部分所列犯罪事實，有相關物證可資佐證外，證人乙○○所指被告另行販賣第一級、第二級毒品之證詞並無其他補強證據可加強其真實性，而被告所使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文中，雖顯現被告與證人乙○○使用之0000000000號行動電話通話之內容（見偵查卷第六十八至七十頁），然經本院以通訊監察譯文質之證人乙○○，證人乙○○均表示該對話與毒品無關（見本院卷第一０六至一０八頁），證人乙○○又始終否認其使用0000000000號行動電話，被告亦於檢察官偵查中稱0000000000號行動電話係另一名綽號「阿強」之朋友所使用（見偵查卷第四十八、四十九頁），是被告以0000000000號行動電話與0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文，自與證人乙○○無涉，不能作為證人乙○○前開證詞之補強證據，依上開說明，徒憑證人乙○○上開證詞，尚無法致使一般人均確信其為真實之程度，本件復查無其他積極證據，足以證明被告有此部分販賣毒品之犯行，爰依法諭知被告無罪之判決。

據上論斷，依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十五條前段、第五十九條，判決如主文。