臺灣桃園地方法院98年度訴字第843號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第843號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

指定辯護人

本院公設辯護人 戊○○

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第1281號），本院判決如下︰

主文

事實

一、丁○○（所涉持有第一級、第二級毒品部分由檢察官另行偵辦）因廖志偉（所涉竊盜部分由本院以九十八年度審訴字第六七六號判決判處有期徒刑六月確定）缺錢花用，欲向丁○○借款新臺幣（下同）二千元，丁○○可預見廖志偉所提出之於民國九十六年十月十七日下午一時許，從桃園縣大溪鎮○○路三八六號「彩綸商行」內，竊得之甲○○所有女用勞力士手錶一支、戒子一只均係屬來路不明之贓物，竟仍基於收受贓物之不確定故意之犯意，由丁○○於九十六年十二月十九日上午八時許，在桃園縣寶山街二三三號前，應允借款一千元予廖志偉，並收受廖志偉提供之上開贓物以作為擔保上開借款。

二、丁○○明知具有殺傷力之空氣槍係屬違禁物，未經許可，不得非法持有，竟仍基於持有具有殺傷力空氣槍之犯意，於九十六年十二月二十三日前二、三日，由丁○○駕駛車牌號碼八P －四七四七號自用小客車搭載真實姓名年籍不詳綽號為「阿猴」（下稱「阿猴」）之友人外出，由「阿猴」將具有殺傷力之空氣槍ㄧ支（獲案後槍枝管制編號：0000000000號）、瓦斯氣瓶二瓶、BB鋼珠彈一罐、BB塑膠彈一罐，放置在丁○○所駕駛之上開自用小客車內，同日「阿猴」離開上開自用小客車時並未取走上開放置之物品，丁○○明知上開具有殺傷力之空氣槍ㄧ支（獲案後槍枝管制編號：0000000000號）「阿猴」未攜帶離開，丁○○亦未交還予「阿猴」而由其非法持有之，並將空氣槍ㄧ支、瓦斯氣瓶二瓶、BB塑膠彈一罐放置在上開自用小客車內，再將BB鋼珠彈一罐放置於丁○○位於桃園縣桃園市○○街二三三號三樓之ㄧ住處內。嗣後因廖志偉於九十六年十二月二十三日為警查獲涉嫌上開竊盜案件，經廖志偉告知上開竊取之物品已交付丁○○抵償借款，再由廖志偉向丁○○表明欲取回上開抵償之物品，而與丁○○相約在丁○○上開住處附近見面，丁○○抵達約定地點時旋為警查獲，並經丁○○同意搜索上開自用小客車及上開住處，於上開自用小客車後座處扣得上開空氣槍一支（獲案後槍枝管制編號為：0000000000號）、及與本案持有槍枝犯行無關之瓦斯氣瓶二瓶、BB塑膠彈一罐、行動電話二支、第一級毒品海洛因三包、第二級毒品甲基安非他命一包，另於上開住處內扣得與本案持有槍枝犯行無關之BB鋼珠彈一罐、吸食器二個、殘渣袋十八個，始悉上情。

三、案經桃園縣政府警察局大溪分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意做為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本案被告丁○○及辯護人於本院審理程序中已表示對卷內人證、書證、物證之證據能力均無意見，本院審理時，被告及辯護人對被告以外之人於審判外之陳述之證據能力並未表示意見，迄本院言詞辯論終結前，被告及辯護人亦未爭執本案證據之證據能力，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，應視為被告及辯護人已同意本案相關之傳聞證據均可做為證據，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。

二、訊據被告丁○○固坦承於上揭時地在其所使用之上開自用小客車及住處分別扣得扣案之具有殺傷力空氣槍、瓦斯氣瓶二瓶、BB鋼珠彈一罐、BB塑膠彈一罐等情，惟矢口否認有何持有具有殺傷力之空氣槍之犯行，並辯稱：扣案之空氣槍是綽號阿猴之丙○○放在伊駕駛上開自用小客車上，忘記帶走，伊不知具有殺傷力云云。惟查：

㈠上揭犯罪事實欄一之犯行，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷卷一第三六頁背面、第四八頁背面、卷二第一二六頁），核與證人廖志偉於警詢、偵查及本院審理時、及證人即被害人甲○○於警詢及偵查中證述情節相符（見臺灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一二八一號卷第二二頁至第二五頁、第三九頁至第四○頁、第一四五頁至第一四七頁、第一五六頁至第一五八頁），且有手錶保證書、贓物認領保管單、現場照片等件在卷可按（見上開偵卷第三八頁、第五○頁、第五九頁至第六一頁），是被告上揭任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡被告於九十六年十二月二十三日下午五時四十分許，同意桃園縣政警察局大溪分局搜索被告駕駛之上開自用小客車及上開住處，於上開自用小客車前置物架扣得BB塑膠彈一罐，後座處扣得上開空氣槍一支（獲案後槍枝管制編號為：0000000000號）、瓦斯氣瓶二瓶、行動電話二支、第一級毒品海洛因三包及第二級毒品甲基安非他命一包；另於上開住處內扣得BB鋼珠彈一罐、吸食器二個及殘渣袋十八個等情，有同意搜索證明書、桃園縣政府警察局大溪分局搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等件在卷可按（見上開偵卷第四一頁至第四六頁、第六二頁至第六九頁），且為被告所不否認，並有空氣槍一支、瓦斯氣瓶二瓶、BB鋼珠彈一瓶、BB塑膠彈一瓶、行動電話二支、第一級毒品海洛因三包、第二級毒品甲基安非他命一包、吸食器二個及殘渣袋十八個扣案可佐，是上開事實，首堪認定；而扣案之槍枝經桃園縣政府警察局鑑定，鑑定人員以性能檢視法、動能測試法鑑驗後鑑驗結果：一、送鑑空氣槍一件（槍枝管制編號桃警鑑0000000000號），認係氣動式槍枝，該槍枝係外接小型二氧化碳鋼瓶並以其內氣體作為發射動力，可發射直徑約六mm之金屬彈丸，槍長約一百cm、高約二十六cm，內襯金屬管，試射情形詳如二所述。二、試射情形㈤測速結果：第一顆彈丸單位面積動能二十一點六八（焦耳/ 平方公分）；第二顆彈丸單位面積動能二十二點零五（焦耳/ 平方公分）；第三顆彈丸單位面積動能二十一點三一（焦耳/平方公分）。三、殺傷力之相關數據：㈡內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達二十四焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。㈢日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達二十焦耳/ 平方公分則足以穿入人體皮肉層等語，有桃園縣政府警察局九十七年一月四日桃警鑑字第○九七○○○三七○二號函在卷可稽（見上開偵卷第九八頁至第一○一頁）；上開扣案之槍枝再送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定人員以金屬彈丸再行測速三次，其中彈丸（直徑六mm、重量零點八八g ），最大發射速度為一百二十一公尺/ 秒，換算其單位面積動能為二十二焦耳/ 平方公分，與桃園縣政府警察局鑑定結果大致相符，故該局原鑑定結果，足供參考等語，亦有內政部警政署九十七年八月二十五日刑鑑字第○九七○一一九二八九號函一份在卷可按（見上開偵卷第一六三頁至第一六五頁）。是上開扣案之空氣槍一支（獲案後槍枝管制編號：0000000000號），具有殺傷力之事實，應堪認定。

㈢被告固以前情置辯，查證人乙○○於本院審理時雖證稱：伊父親叫丙○○，其生前綽號為阿猴。伊與父親均因吸毒認識被告。約於九十七年間，伊曾看過伊父親持有一支全長約七十公分（證人比出長度，由通譯以尺丈量）的槍及其他一、兩支小支裝填BB彈的玩具槍。伊最後一次看到那支長槍是父親帶那支長槍與被告一起出門，因為伊父親將那支槍帶出門後的一、兩個月他的身體就不好了。當天伊父親是將長槍裝入一個類似裝高爾夫球杆的黑色袋子（旁邊有拉鍊可以開關）內出門的，並沒有攜帶其他物品出門，伊當時並未隨行，伊不知道為何父親會帶著槍與被告出門，伊有問父親，但他沒說，伊只知道父親打電話叫他朋友過來接他，後來是被告就開黑色三菱小客車出現接父親出門，被告並不是駕駛偵卷照片被查獲時之車輛。伊父親平常不會帶著那支長槍出門，那支長槍因為比較大支，所以伊想應該會有殺傷力。隔天伊有問父親他帶槍去那裡，為何沒有看到槍，他說他去朋友那裡而已，但父親沒有說是去那位朋友那裡，之後，伊沒有在家看到那支長槍。伊也沒有看父親使用過那支長槍，所以伊只知道那支長槍的顏色是黑色及槍枝之長度，其他都不知道。卷附之槍枝初步檢視照片中的槍伊在家中看過，就是那把伊父親於九十七年間攜帶外出的槍枝，照片上槍枝與伊所繪製之槍枝不同可能是因為該槍枝有經過組裝吧，組裝的地方就是槍枝之槍托、瞄準器、準星三處。伊不清楚為何本件槍枝是於九十六年十二月二十三日遭查獲，伊是照實陳述。最後一次看到父親帶那把長槍與被告一起出門的時間是在九十七年十月間，伊父親回來後約一、二個月身體就不好，直到九十八年四月間過世，所以伊記得父親最後一次攜帶該槍枝出去的時間是於九十七年十月間。伊剛剛所說九十七年十月間的時間點，伊不確定，但那段時間伊有收到執行指揮書要入監執行，伊是於入監執行前約二至四個月的某日，看到伊父親攜帶長槍與被告出門的，而伊該次是第一次入監執行，其餘就只有勒戒等語（見本院卷卷二第一一八頁至第一二二頁），然被告於本院審理時卻供稱：扣案之空氣槍，何時取得太久了，伊忘了，是丙○○拿給伊的，除了扣案的空氣槍一把（其上包含CO2 鋼瓶一瓶）、一瓶鐵鋼珠，另外還有獨立的CO2 鋼瓶一瓶。於某日上午約九至十一時之間，伊前往丙○○位於鶯歌的住處樓下找他，因為他當時請伊載他去桃園，他下樓來之後，手上帶著一把玩具槍，另外鋼瓶、鋼珠是用一個一般人裝垃圾用的紅色塑膠袋裝著帶到伊車上，伊就開車載他到桃園找朋友，到桃園中山路來來百貨附近，他去找他的朋友，伊在樓下等他，等了約二十幾分鐘，他下樓來，伊又載他回鶯歌住處，到了他的住處後，他直接下車，忘了將他的槍帶走，伊當時以為那把槍是玩具槍，所以沒有特別提醒他要他將槍帶走。丙○○應該是在九十六年十二月二十三日伊被查獲前的二、三天之上午九至十一時許，丙○○將扣案槍枝及鋼瓶放在伊車上的，塑膠BB彈是丙○○一起由樓上帶下樓來的。剛剛伊沒有說丙○○有帶塑膠BB彈，是因為伊沒有聽清楚等語（見本院卷卷二第二頁背面至第四頁），審酌證人乙○○與被告就丙○○究於何時攜帶長槍與被告一同出門、該支長槍是否由丙○○空手攜帶或裝入類似裝高爾夫球杆黑色袋子、有無攜帶鋼瓶或鋼珠等其他物品、被告駕駛何種車輛、槍枝之形狀等情節證述與供述不一，是證人乙○○所證稱其父親丙○○確有攜帶一把長槍與被告一同出門之該把長槍是否確為本件扣案之長槍，已有所疑。再者，證人乙○○對於其父親丙○○攜帶長槍與被告一同出門之時間，有證稱九十七年十月間、或證人於九十七年一月二十七日接獲執行指揮書前二至四月間，其前後證述不一，再審酌證人乙○○所證述之上開時間點均與被告所供稱九十六年十二月二十三日查獲前二、三日有相當之差異，益徵證人乙○○上開證述其父親丙○○與被告出門攜帶之長槍與被告所供稱之長槍是否相同，疑點重重。又證人乙○○當庭繪製其父親丙○○攜帶外出之長槍形狀與扣案之空氣槍形狀互相比對，二者之長度、槍托、準星及瞄準器均有所異，是否為同一支長槍，尚屬有疑，苟如被告所稱為同一支長槍，則被告是否亦涉及自行組裝該支槍枝（無證據證明被告改造槍枝，依罪證有疑於被告，僅認被告持有具殺傷力之槍枝），因此，證人乙○○證稱其父親丙○○與被告一同外出攜帶之長槍，是否為扣案之空氣槍，已有疑義。

㈣又依被告於警詢供稱：空氣槍、瓦斯氣瓶二瓶、BB鋼珠彈、BB塑膠彈都是綽號阿猴送給伊，是伊休閒帶女兒出遊所用，有去打小鳥及樹云云（見上開偵卷第一五頁）；又於偵查中供稱：空氣槍、瓦斯氣瓶二瓶、BB鋼珠彈、BB塑膠彈都是綽號阿猴送給伊，寶山玩具店買的到云云（見上開偵卷第七二頁）；卻於本院審理時供稱：槍枝是伊從綽號阿猴的友人處取得，當時伊去接他，他身上帶著扣案槍枝，後來他離開時，沒有帶走，阿猴真實姓名是丙○○，住在臺北縣鶯歌鎮云云（見本院卷卷一第九四頁）；復於本院審理時供稱：於九十六年十二月二十三日前二、三日上午約九至十一時之間，伊前往丙○○位於鶯歌的住處樓下找他，因為他當時請伊載他去桃園，他下樓來之後，手上帶著一把玩具槍，另外鋼瓶、鋼珠、BB塑膠彈是用一個一般人裝垃圾用的紅色塑膠袋裝著帶到伊車上，伊就開車載他到桃園找朋友，到桃園中山路來來百貨附近，他去找他的朋友，伊在樓下等他，等了約二十幾分鐘，他下樓來，伊又載他回鶯歌住處，到了他的住處後，他直接下車，忘了將他的槍帶走云云（見本院卷二第三頁），是被告於警詢及偵查中均供稱是一位綽號為「阿猴」之男子將扣案之槍枝、瓦斯氣瓶二瓶、BB鋼珠彈、BB塑膠彈送給被告，然卻於本院審理時，始翻異其詞稱是「阿猴」忘記帶走扣案之空氣槍、瓦斯氣瓶二瓶、BB鋼珠彈、BB塑膠彈等物，是苟如被告於本院審理時所供稱為實情，何以於偵查中均未供出實情，反遲至本院審理時始供出「阿猴」為丙○○，是上開扣案物品是否為丙○○所放置，已有所疑；而被告於本院審理時供稱當時未供出「阿猴」及其真實姓名年籍是怕遭報復，而於本院審理始供稱「阿猴」是丙○○，惟據本院依職權調查丙○○業已於九十八年四月十六日死亡，此有臺北縣鶯歌鎮戶政事務所九十九年三月十六日北縣鷹戶字第○九九○○○一○七一號函在卷可按（見本院卷卷一第一二五頁至第一二八頁），是被告既知悉丙○○家住何處，且於本院審理時亦供稱「阿猴」是一起施用毒品之友人，怎可能不知「阿猴」之現況，顯見被告應已知悉丙○○已死亡之事實，恐係欲將上開持有扣案具有殺傷力槍枝之罪責諉由丙○○承擔始為如此之辯解，然誠如被告所稱恐遭「阿猴」報復，則於本院審理時情事並未有所改變，「阿猴」仍有報復被告之可能，足見被告於本院審理時供稱「阿猴」為丙○○之實情，其動機令人生疑；再者，苟如被告供稱扣案之槍枝等是丙○○所置放忘記帶走，審酌該支扣案空氣槍長約一百公分，為一長槍，非屬小型槍枝，實難想見何以丙○○在下車時會忘記帶走該把長槍；況且，被告於丙○○忘記帶走時，亦應立即交還該支空氣槍及瓦斯氣瓶二瓶、BB鋼珠彈、BB塑膠彈，惟被告卻未交還，反將其中一罐BB鋼珠彈置放於上開住處，被告上開之處理方式，亦悖於常情，是被告上開所辯，有諸多疑點，啟人疑竇，實難採信。又扣案之手槍型空氣槍係以瓦斯為動力，以鋼珠作彈丸，具有相當的動能，持之射人，可造成相當的傷力甚明，此與玩具槍係塑膠槍管，僅以撞針推動，以BB塑膠彈作為彈丸，不易造成人身傷害，截然有別。況且，被告稱其於「阿猴」將該支空氣槍放置於車上未攜走後，有至戶外使用該支空氣槍打小鳥或樹等語，顯見被告確有使用該支空氣槍，適足以證被告應知悉該支空氣槍枝確具有殺傷力，被告事後陳稱不知有殺傷力云云，顯係畏罪卸責之詞，不足為採；另被告嗣後雖供稱該支空氣槍會卡彈云云，然扣案之空氣槍既經桃園縣政府警察局及內政部警政署刑事警察局試射鑑定，於鑑定報告中並未有載明該支空氣槍有卡彈之情況，顯見該支空氣槍處於正常可發射之狀態，為可發射金屬彈丸；再審酌被告於先前警詢、偵查中均未供稱該支槍枝會卡彈，後始辯稱會卡彈，可認被告應係知悉該支空氣槍遭鑑定出具有殺傷力，為圖卸責，而為如此之供述。

㈤綜上所述，被告上揭所辯，顯係卸責之詞，委不足採。本件事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應予依法論科。

三、核被告所為，係犯刑法第三百四十九條第一項之收受贓物罪及槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍罪。另被告辯稱其供出槍枝來源得依槍砲彈藥刀械管制條例第十八第四項減輕或免除其刑之適用一節，按槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。依上開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件，最高法院九十六年度台上字第一九六二號判決意旨可資參照，查本件被告雖於偵查及審判中均坦承上開為警查獲之空氣槍係「阿猴」放置在其上開自用小客車內，並於本院審理時供述「阿猴」為丙○○，惟經本院調查後丙○○業於九十八年四月十六日死亡，此有臺北縣鶯歌鎮戶政事務所九十九年三月十六日北縣鶯戶字第○九九○○○一○七一號函暨所附資料在卷可佐（見本院卷卷一第一二五頁至第一二八頁）雖經被告聲請傳訊丙○○之子乙○○到庭作證，然亦未能證明扣案之空氣槍確為丙○○所有（理由如前），是此部分而僅有被告單獨之指訴，並無其他事證可資證明，揆諸上開最高法院見解，尚難認本件有槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段減刑規定之適用，併此敘明。又被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告值此槍彈氾濫之際，非法持有具殺傷力之空氣槍，對於社會治安潛藏高度危險，惡性非輕，及其持有之空氣槍，數量輕微，兼衡其犯後坦承部分犯行，雖有悔意但仍否認持有槍枝部分犯行不足採等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定其應執行之刑，並均就併科罰金之部分，諭知易服勞役之折算標準。扣案之空氣槍一支（獲案後槍枝管制編號為：0000000000號），業經鑑定具有殺傷力，已詳如前述，自屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。至扣案之瓦斯氣瓶二瓶、BB鋼珠彈一罐、BB塑膠彈一罐及行動電話、海洛因、甲基安非他命等物，或非為被告所有，或非違禁物、或與本案無直接關連，並無證據證明具殺傷力，爰不併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第十一條前段、第三百四十九條第一項、第五十一條第五款、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官黃俊華到庭執行職務。