臺灣桃園地方法院98年度訴字第1318號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　98年度訴字第1318號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人彭詩雯

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第18205 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有及販賣，惟因失業無收入，竟基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，同意以每賣一次甲基安非他命，抽取新台幣（下同）100 元至250 元不等之利潤，替綽號為「號子」之「林志鴻」之販毒者跑腿，負責交付第二級毒品甲基安非他命予毒品買家，於如附表一所示之時間前某時，「林志鴻」撥打甲○○持用之0000000000號行動電話通知甲○○至桃園縣中壢市○○路253 號附近某民宅，在如附表一所示之時間，在前開民宅樓梯間內，「林志鴻」交付予第二級毒品甲基安非他命3 包（共淨重0.3 公克，因鑑驗使用0.01公克，驗餘淨重0.29公克）予甲○○，甲○○離開該民宅擬騎乘機車離開並一邊等待「林志鴻」撥打其上開持用之行動電話與其聯絡交付第二級毒品甲基安非他命之地點之際，旋即為警查獲，並扣得上開第二級毒品甲基安非他命3 包、所使用之上開SONYERISSON 行動電話1 支（含0000000000門號SIM 卡1 張）。

二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明 文。查本件被告及檢察官於審判程序中就本院下述所引為證據之供述證據，雖均屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 之規定，然當事人及辯護人於本院審理中，均同意將之作為證據，而本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認為將該等證據列為證據，亦屬適當，是本上述說明，本院下述所引之供述證據，自為供作認定犯罪事實之證據。

二、又本院所引下列非供述證據，均與本件待證事實具有關聯性，且並無證據證明並未真實存在，或屬於偵查機關違法偵查行為所取得，是依刑事訴訟法地158 條之4 之反面解釋，自有證據能力。

貳、有罪部分：

一、訊據被告甲○○對於上揭犯罪事實迭於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，復有扣案毒品3 包（共淨重0.3 公克，因鑑驗使用0.01公克，驗餘淨重0.29公克）、被告所有預備供連絡販賣毒品所使用之SONY ERISSON行動電話1 支（含0000000000門號SIM 卡1 張）扣案可稽，另有查獲毒品照片2 幀在卷足憑（偵卷第19頁），又扣案之白色透明晶體3 包經送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，確檢出甲基安非他命之成份，有上開公司98年9 月14日報告編號為UL/2009/90061 號濫用藥物檢驗報告1 紙在卷可稽（偵卷第87頁），是被告之任意性自白核與事實相符，此情應堪認定。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪部分：

㈠毒品危害防制條例新舊法比較：查本件被告行為後，毒品危害防制條例第4 條業於98年5 月20日修正公布，並於98年11月20日施行。據此，本案應依刑法第2 條第1 項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較。查被告行為時之毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」；又行為時同條例第17條規定：「犯第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是毒品危害防制條例第4 條第3 項修正後，得併科之罰金刑雖有提高，惟如於偵查及審判中均自白者，則該罪之最低本刑部分因修正後第17條第2 項規定「必減」，而減輕至有期徒刑2 年6 月，經綜其全部罪刑而為比較之結果，應以修正後即現行之規定對被告較為有利。是本件被告之犯行，自應整體適用修正後即現行之毒品危害防制條例規定論處。

㈡按甲基安非他命，係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，被告非經許可予以販賣、持有，再按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯（最高法院49年度台上字第77號判例可資參照），是核被告所為係犯修正後毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告該次因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。而本案被告負責交付「林志鴻」與第二級毒品買家間所交易之第二級毒品甲基安非他命之行為，屬販賣第二級毒品之構成要件行為，揆之上開判例意旨，被告應係販賣第二級毒品之共同正犯，公訴人認應論以幫助販賣第二級毒品罪，容有未洽，然其基本社會事實要屬同一，是在本院已依刑事訴訟法第95條第1 項後段之規定，告以變更起訴法條之旨，已保障被告防禦權後，自應由本院變更起訴法條，用期適法。被告與「林志鴻」2 人間具有販賣第二級毒品之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢減輕其刑部分：

⒈按證人保護法第2 條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑，證人保護法第14條第1 項定有明文。揆其立法目的，乃針對規模龐大、難以查緝之集體性、隱密性犯罪，如幫派組織、走私、販毒、賄選及洗錢等，藉刑罰減免之誘因，使涉案被告勇於供出足以助益於檢察官偵查、追訴犯罪之事證，以有效打擊犯罪。又依修正後毒品危害防制條例第17條第1 項規定：犯第4 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者或共犯，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。其減輕或免除刑罰之前提要件，固與上揭證人保護法之規定互有差異，然因該二者之立法目的，均在利用減刑之寬典，鼓勵犯罪之人供出該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，使檢察官得以追訴該案之其他共犯，藉以擴大查緝犯罪之成效，且俱獲減輕或免除其刑之寬典，亦無二致。故販賣毒品罪之被告於偵查中，如供述共犯或毒品來源，若同時符合上揭二法之減免其刑規定者，依特別法優於普通法之原則，針對運輸毒品刑事案件特別制定之上開減免其刑規定，相對於證人保護法第14條係就同法第2 條所列舉之各類犯罪而為一般共同之規範者，自屬特別法而應優先適用，不得同時適用該二減刑之寬典予以2 次減刑，合先敘明（最高法院96年台上字第246 號判決、98年台上字第928 號判決參照）。

⒉本案被告僅著手販賣第二級毒品之之運送行為，尚未完成交付第二級毒品，卷內亦無證據證明「林志鴻」取得第二級毒品甲基安非他命之初，是否係出於販賣之意以及被告於「林志鴻」取得毒品之初即與「林志鴻」有犯意聯絡，是被告應論以毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，公訴意旨認被告應成立既遂犯行，容有誤會，爰依刑法第25條第1 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又被告於偵查及審理中均自白前開犯罪，爰依修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定，遞減輕其刑之。另本件被告於偵查程序中供出毒品來源為「林志鴻」，業經臺灣桃園地方法院檢察署簽分偵字案號偵查中，有本院辦理刑事案件電話紀錄表1 份附卷可憑，自應依修正後毒品危害防制條例第17條再遞減輕其刑。再被告係受他人之託，將第二級毒品甲基安非他命交付予毒品買家，重量僅共計0.3 公克，而被告本身擬賺取之不法利益亦非鉅，所得甚微而觸犯重典，情輕法重，客觀上顯足以引起一般之同情，情堪憫恕，本院認處以被告毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之罪之法定最低本刑有期徒刑7 年猶嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依同法第70條再予遞減之。而本件被告販賣第二級毒品之犯行，屬證人保護法第2 條第1 款所定最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，而經被告供出共同正犯「林志鴻」後，因而使檢察官得以順利追訴該共同正犯，而經檢察官同意援用證人保護法第14條第1 項之規定，予以減輕其刑，有臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第18205 號98年11月13日之偵查筆錄1 份可稽（偵卷第63頁），是被告此部份所為，與前開證人保護法第14條第1 項之規定相符，然因被告已依修正後毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑，依據上揭判決意旨，自不得再同時適用該2 法條之規定予以減刑，附此敘明。

㈣爰審酌被告販賣第二級毒品予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害；惟被告販賣毒品數量微小，且未完成交易，對於社會危害程度尚屬輕微，兼衡其素行、生活狀況、智識程度、犯罪動機、目的、及販賣毒品次數，併犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈤沒收：

㈠扣案之甲基安非他命3包（共淨重0.3 公克，因鑑驗使用0.01公克，驗餘淨重0.29公克），係屬第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。

㈡又按共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任，凡必須沒收之物，於共犯之判決均應為沒收之諭知（最高法院88年度臺上字第7099號判決意旨可資參照）。查本件毒品之外包裝3 個，係作為毒品外包裝，有防止毒品甲基安非他命裸露、逸出及潮濕之功用，並為便於分裝、攜帶毒品所用之物，係供本件犯罪所用之物，且被告所持者為共犯「林志鴻」所有，而外包裝袋可與第二級毒品甲基安非他命分離，與扣案之甲基安非他命並無不可析離之關係，揆之前揭判決意旨，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定均予宣告沒收之。

㈢扣案之SONY ERICSSON 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號行動電話SIM 卡1 張，係被告所持用，且屬被告所有，有臺灣桃園地方法院電信資料查詢表1 份在卷可佐，且屬供被告販賣毒品聯絡所用之物，是應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定宣告沒收如主文所示。

㈣「林志鴻」雖允諾被告販賣第二級毒品若交貨成功，則給予300 元至750 元之報酬，業據被告供承在卷（偵卷第27頁、本院卷第9 頁），惟被告於運送之始旋遭查獲，尚未實際取得報酬，自無從為沒收追繳之諭知。

㈤又鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，不得宣告沒收，併予敘明。

叁、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，分別於如附表二所示之時間，以每次100 元至250 元之代價，替綽號為「號子」之「林志鴻」交付第二級毒品甲基安非他命在如附表二所示地點予毒品買家，因認此部分涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項幫助販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。末按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。

三、公訴意旨認被告有如附表二之幫助販賣第二級毒品之犯行，無非係以被告坦承犯行及被告持用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄為論據。經查：被告供承平日為「林志鴻」跑腿交付第二級毒品甲基安非他命，均係以其持用之上開號碼行動電話與「林志鴻」持用之0000000000號、0000000000號、0000000000號3 支行動電話聯繫等語，惟於公訴人所指如附表二被告犯行時間，被告持用之上開行動電話號碼並未有與上開3 支「林志鴻」所持用之行動電話有何通聯紀錄，有0000000000號行動電話雙向通聯紀錄1 紙附卷可稽（偵卷第78-85 頁），而被告之自白不得為有罪之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，業如上述，惟本件並無其他佐證，證明被告上開自白之真實性，故不得僅以被告上開自白，認定被告確於如附表二所示之時間、地點有交付第二級毒品甲基安非他命予毒品買家之犯行，復無其他積極事證足認被告有此部分犯行，揆諸首揭說明，被告此部分之犯行尚無從證明，自應為無罪諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項、第300 條，修正後毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官黃俊華到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 潘政宏