臺灣桃園地方法院99年度訴字第593號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第593號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人乙○○

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第11052 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及可供槍枝使用之非制式子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 、2 款所列管之管制物品，非經中央主管機關之許可，不得無故持有。其因與真實姓名年籍均不詳、綽號「龍哥」之人發生糾紛，為求防身，竟於民國99年3 月間某日，以連結網際網路之方式，至不詳網址之網站，與真實姓名年籍亦不詳、綽號「明哥」之成年男子聯繫，二人相約於同年3 月31日晚間6 時許，在桃園縣新屋鄉永安漁港某處碰面，由甲○○以新臺幣（下同）2 萬5 千元之價格，向「明哥」購入由仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，可供擊發適用子彈使用而具殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，不含彈匣），及具有殺傷力由金屬彈殼組合直徑7.9 ±0.5 ㎜金屬彈頭而成之非制式子彈2 顆（均已試射完畢而滅失）後，未經許可而持有之。嗣於99年4 月4 日下午5 時30分許，甲○○在位於桃園縣中壢市○○街116 號滑鼠世界網咖第5 號機檯上網時，該名綽號「龍哥」之男子與其餘3 名真實姓名年籍均不詳之成年男子進入上址網咖，要甲○○出去外面講，甲○○表示不願意，綽號「龍哥」等4 名男子見狀，即出手強拉甲○○離開網咖座位，甲○○恐遭不測，遂自身上取出上開槍、彈壯勢，惟仍遭綽號「龍哥」等4 名男子持棍毆傷。嗣在警方據報趕赴現場前，甲○○及該名「龍哥」等4 人即趁隙逃離該網咖，甲○○於倉促間將其所有之鑰匙1 副（未扣案）及上開具殺傷力之非制式子彈1 顆遺留於現場。經警方調取該網咖內之監視錄影畫面，循線至桃園縣中壢市○○○路489 巷61號查獲甲○○，再扣得甲○○所持有前述具殺傷力之改造手槍1 枝及非制式子彈1 顆，始悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 均有明文。經查：

㈠、證人莊惠如、黃禮駿於警詢中所為陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其指定辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，於本院準備程序及審判期日時均不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。經核上開證據資料製作時之情況，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。

㈡、其次，卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）99年4月19日刑鑑字第0990047866號槍彈鑑定書所載鑑定意見（附於臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第11052 號卷第53至55頁），雖亦為被告以外之人於審判外之書面陳述，性質屬傳聞證據，惟觀諸刑事訴訟法第159 條修正理由三所示：本條所謂「法律有規定者」，係指本法第159 條之1 至第159條之5 及第206 條等規定。而刑事訴訟法第206 條第1 項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，且按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將查扣之槍彈等證物，送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206 條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關槍砲、彈藥之鑑定機關，已為臺灣高等法院檢察署92年9 月9 日檢文允字第0921001203號函所明示，且行之多年，本案承辦之桃園縣政府警察局中壢分局依前開函文所為概括選任鑑定機關之意旨，於偵查之前階段，將查扣之槍枝，送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，該局因此所出具之鑑驗意見，為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，況被告及其指定辯護人對此並不爭執，是認亦有證據能力。

二、至本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括文書證據及物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及指定辯護人於審判程序中復均未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據及物證，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告甲○○迭於警詢、偵訊及本院審理時坦認不諱（見偵卷第9 至13頁、第46至47頁、本院審訴卷第34至36頁），核與證人即網咖店員莊惠如、證人即網咖客人黃禮駿分別於警詢中證述之情節相符（見偵卷第18至21頁、第22至24頁），並有搜索扣押筆錄、搜索扣押目錄表、扣押物品清單及槍枝初步檢視報告表、查獲現場照片、網咖監視錄影翻拍畫面在卷可稽。而本件扣案之槍彈，經送請刑事局以以性能檢驗法及試射法鑑定結果，確定送鑑槍枝1 枝（槍枝管制編號0000000000號，不含彈匣）係改造手槍，由仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；又送鑑子彈2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.9 ±0.5 ㎜金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有刑事局99年4 月19日刑鑑字第0990047866號鑑定書在卷。嗣經本院依職權再將剩餘未經試射之子彈1 顆送請刑事局鑑定，經該局試射後，亦認可擊發，而具殺傷力，有該局99年7 月22日刑鑑字第09 90099058 號函可參。此外，並有前述具殺傷力之槍枝、子彈扣案足憑，堪認被告甲○○前揭出於自由意志所為自白，核與事實相符，可以採信。本件事證已臻明確，被告未經許可持有具殺傷力而可發射子彈之改造手槍、子彈之犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續；亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院90年度臺非字第21號判決參照）。是核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告甲○○同時持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及非制式子彈，係以一持有行為而觸犯上述二罪名，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

三、次按刑法第62條所定自首減刑，係對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院95年度臺上字第6934號判決意旨參照）。查本案警方既係在接獲通報前往處理發生於桃園縣中壢市○○街116 號滑鼠世界網咖案件時，當場扣得被告遺留於現場之具殺傷力非制式子彈1 顆及鑰匙1 副，嗣經警方詢問在場店員莊惠如、客人黃禮駿並調取店內監視錄影畫面查看後，再循線前往被告上開住處查獲被告，並另行起出其餘槍、彈等情，業據證人莊惠如、黃禮駿於警詢中陳述甚明，且為被告直言不諱，復有監視錄影翻拍照片等在卷可考，足認本件職司犯罪偵查之公務員早已對被告之犯罪產生合理懷疑，是被告事後向員警坦承持有槍彈，至多僅屬有利犯罪偵查之配合查緝行為，核與自首要件不合，尚難因此邀得減刑之寬典，附此敘明。

四、爰審酌邇來非法寄藏、持有槍械情形日益猖獗，使用槍械之暴力犯罪層出不窮，檢警機關查獲非法寄藏、持有槍械及使用槍械暴力犯罪之新聞亦時有所聞，被告既已成年，當有相當程度之社會歷練，而知非法持有槍彈乃係嚴重違法行為，詎竟仍視法律規定為無物，不知檢束慎行，於上開時間，未經許可而持有本件扣案具殺傷力之槍彈間，對社會治安危害至深且大，對社會秩序所造成之危害誠非輕微，自應就其所犯而受相當程度之刑事非難。惟衡之被告於犯後自警詢時起一再坦承犯行，復再念及被告因與人發生糾紛，為求防身以致犯下本案等一切情狀，量處如主文所示之刑，及就所處罰金部分，諭知如易服勞役之折算標準。

五、至辯護意旨固為被告辯稱：被告持有槍彈之動機是因遭人毆打，為了自衛才持有，所為雖屬不法，但其情可憫，請審酌被告之犯後態度，酌減其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年臺上字第899 號、28年上字第1064號判例可為參照）。查本案被告係事後為警循線逮捕後，始配合警方調查供陳案情，其並非主動前往投案，已如前述；而被告縱係為自衛防身而購買本案槍彈隨身攜帶，然被告既曾當眾持槍壯勢，自足以使他人之生命安全處於相當程度之危險狀態中，依本案犯罪情節觀之，實非屬輕微，客觀上不足以引起一般同情，且無堪資憫恕之處，縱處以法定最低刑度尚難認有過重之情狀。辯護意旨就此所請，非有理由，本院礙難准許，併此敘明。

六、沒收部分：扣案仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，可供擊發適用子彈使用而具殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000，不含彈匣），為違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。至扣案由金屬彈殼組合直徑7.9 ±0.5 ㎜金屬彈頭而成，可供擊發具有殺傷力之非制式子彈2 顆，業經試射而不具子彈之外形及功能，而不具殺傷力，均非屬違禁物，無庸宣告沒收，附此敘明。又被告遺留於網咖現場之鑰匙1 副既未扣案，又無證據顯示與本案犯罪事實有關，是亦不為沒收之諭知，再予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官吳佳美到庭執行職務。