臺灣桃園地方法院103年度重訴字第383號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　103年度重訴字第383號

原告

吳富乾

訴訟代理人

高奕驤律師

訴訟代理人

何依典律師

被告

葉國錢

被告

葉坤海

被告

葉俊炫

被告

葉裕明

被告

葉怡隆

被告

葉玉美（受監護宣告人）

兼上一人

法定代理人

葉張桂英

共同訴訟代理人

林永頌律師

　　　　　　嚴心吟律師

　　　　　　沈巧元律師

上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國104 年1 月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按受監護宣告之人，無行為能力；無行為能力人之意思表示，無效；無行為能力人，由法定代理人代為意思表示，並代受意思表示，民法第15條、第75條、第76條定有明文。本件上訴人業經法院於民國98年7 月9 日裁定宣告為禁治產人，另葉張桂英為被告葉玉美之母，任其監護人，此有被告葉玉美戶籍謄本在卷可稽（見本院卷一第97頁），則被告葉玉美本件訴訟自應由其法定監護人即被告葉張桂英代為並代受訴訟行為之意思表示，是被告葉玉美以被告葉張桂英為其法定代理人，合法有據。

貳、實體方面：

一、原告主張：

㈠坐落桃園市楊梅區楊梅段67-15 、67-24 、67-58 、67 -27、67-55 、67-28 、67-54 地號等7 筆土地（下稱系爭土地），原均為祭祀公業吳從子旺（下稱系爭祭祀公業）所有，從而為系爭祭祀公業全體派下員公同共有。系爭土地為包含原告等派下員全體公同共有之財產，所為之處分及移轉登記行為應得派下員至少半數及其應有部分合計過半數之同意，否則不生移轉物權效力。系爭祭祀公業派下員現員共計有253 人，故出售及處分公業之不動產，至少應有半數以上即127 名派下員之同意，縱僅以業經法院確定判決認定之派下員人數47人計算，至少亦應有24名派下員之同意，始生效力。原告為系爭祭祀公業之派下員，業經台灣高等法院98年度重上字第246 號民事判決確認在案，自為系爭土地之公同共有人，對於無權侵害者本於所有權之除去妨害請求權，訴請塗銷所有權移轉登記，並請求回復登記為系爭祭祀公業所有，依民法第821 條及最高法院74年度台上字第280 號判例意旨之規定，自得單獨提起。

㈡「派下員」與「派下代表」乃為不同之概念。派下代表無法代表祭祀公業全體派下員，更不得於未經派下全員過半數同意之情形下，即任意擅自決議處分祭祀公業之祀產土地。

⒈依最高法院72年度台上字第3201號判決意旨，凡祭祀公業設立人及享有該設立人派下權之繼承人，均為祭祀公業之派下員。又細鐸系爭祭祀公業原始規約輔以其後之批明可知，系爭祭祀公業之原始規約即規定係分為子旦公、子昇公派下，各以公議指定10名為派下員代表，不得增減，該派下員代表如有變更時，則應視該變更之派下員代表原係代表子旦公或子昇公之派下，各由該子旦公或子昇公派下之派下員決議或協定由何人承續擔任代表，其承續擔任者係由各該原派下之派下員以公推方式選出。是以，「派下代表」與「派下員」乃屬不同之概念，「派下代表」無法代表祭祀公業全體「派下員」，且於原始規約未明文約定之情事下，即任意擅自決議處分祭祀公業之祀產土地。

⒉被告所主張推舉派下員代表之方式，實係依據吳長輝等17人前曾自行虛偽訂定之系爭祭祀公業管理組織規約第6 條，惟該部分業經台灣高等法院98年度重上字第246 號判決認定該決議所通過之新規約自始不存在。抑有進者，台灣高等法院101 年上字第1322號確定判決亦明確審認，原始規約就系爭祭祀公業派下員代表之產生方式已明定甚詳，在原始規約之內容未經派下員全體決議或依規約之規定變更前，對於派下員自有拘束力，尚無從因系爭祭祀公業之派下員代表，多年來均由死亡之派下員代表之繼承人中推舉而出，即可無視系爭祭祀公業原始規約之相關規定。換言之，原始規約並無任何所謂協議由一人為繼承人，而其他兄弟放棄繼承權之記載，且系爭祭祀公業向來亦無此習慣，被告等明知新規約業經法院判決認定自始不成立，無視原始規約之文字記載，意圖將原始規約之內容不當曲解為訴外人吳長輝等17人所制定之虛偽規約內容，進而再行主張系爭祭祀公業有所謂協議由一人為繼承人，而其他兄弟放棄繼承權之作法，且該17名派下員代表即可代表全體派下員，甚得擅自處分系爭祭祀公業之祀產土地，非但與系爭祭祀公業原始規約之內容不符，更顯與客觀事實有悖，顯屬無據。

⒊吳長輝等17名派下員明知系爭祭祀公業派下員眾多，竟未經全體派下員過半數之同意，即偽造內容不實之派下員名冊，僅登載吳長輝等17人並佯稱渠等為系爭祭祀公業之全體派下員，向桃園縣政府申請核備且經准予備查。吳長輝等17人利用上開不實登記非法偽任吳長輝為系爭祭祀公業之管理人，並於系爭土地之土地登記簿上登載吳長輝為系爭祭祀公業之管理人，嗣吳長輝等17名派下員明知渠等並無代表或代理系爭祭祀公業全體派下員之權限，且未經系爭祭祀公業全體派下員過半數及其潛在之應有部分（派下權比率）合計過半數或潛在之應有部分合計逾3 分之2 之同意，即推由吳長輝利用上開土地登記簿上系爭祭祀公業管理人之不實登記，逕以遠低於市價之價格，將系爭67-15 、67-24 、67-58 地號土地出售予被告葉國錢，並於73年3 月21日辦理移轉登記；將系爭67-27 、67-55 地號土地出售予被告葉坤海，並於72年10月13日辦理移轉登記；將系爭67-28 、67-54 地號土地出售予訴外人葉焜郎，並於72年10月13日辦理移轉登記，嗣因葉焜郎於97年間死亡，被告葉張桂英、葉俊炫、葉裕明、葉怡隆、葉玉美遂於98年8 月12日，將前開土地辦理分割繼承登記完畢。

㈢原告確未知悉且未曾同意吳長輝等17人處分系爭土地，亦未曾分得任何出售系爭土地之款項，本件並不符和表見代理之構成要件，亦無事後承認之情事。

⒈系爭祭祀公業所有之部分祀產土地自76年起即陸續遭桃園縣政府辦理公用徵收，嗣於81年間原告經告知因系爭祭祀公業之祀產土地遭徵收，核有徵收補償費將分配與公業派下全員，乃應邀出席參與討論祀產徵收分配款發放等事宜，並非系爭土地價款之分配，是原告對於吳長輝等17人盜賣祀產土地之情事並不知悉。又依證人吳富華、吳家圳於台灣高等法院103 年度上字第519 號案件之證述可知，吳長輝等17人於盜售系爭祭祀公業祀產土地時，事前未曾通知公業全體派下員，亦未取得公業全體派下員之授權，事後更未曾召開派下全員大會以取得祭祀公業全體派下員事後之同意或承認。至81年11月1 日宗族會議乃討論祀產徵收分配款發放事宜，並非系爭土地價款之分配，更非授權同意或事後承認吳長輝等17人無權處分系爭祭祀公業祀產土地之行為所召開之派下全員大會，故無論原告是否曾出席該次會議，均不發生事後同意或承認之法律效果。況斯時原告不同意且質疑把持祭祀公業之執事者並未秉公處理全體派下員分配事宜，是原告即未再參與後續任何相關宗族會議，且原告確未領取任何款項，被告誣指原告領有分配款，與事實不符。

⒉原告於81年11月1 日出席參加宗族會議時，確未知悉吳長輝等17人有盜賣祭祀公業所有祀產土地之行為，亦未分得任何出售系爭土地之款項，如何有明知吳長輝表示為系爭祭祀公業全體派下員之代理人而不為反對表示之可能，遑論有授與系爭土地之買賣及處分行為之代理權與吳長輝之情事，故自不得以原告曾出席參與宗族會議，即逕論系爭祭祀公業全體派下員有以自己之行為表示授權與系爭土地處分行為之代理權與吳長輝之情事，甚或有事後同意或承認吳長輝等17人無權處分系爭土地之情事。

㈣觀諸台灣民事習慣調查報告意旨及系爭祭祀公業原始規約，系爭祭祀公業之不動產本質上即不得出售及處分，否則將使祭祀公業因之消失而不存在，悖於祭祀公業之設立目的。退步言之，縱認系爭祭祀公業例外得出售或處分其所有之祀產及土地，然所為之處分及移轉登記行為亦應經派下員全體同意，或應得派下員至少過半數及其應有部分合計過半數之同意，否則不生移轉物權之效力。惟本件吳長輝等17人既非系爭祭祀公業之派下全員，亦非為經合法推任之派下代表，從而，渠等未經系爭祭祀公業派下員全體同意，亦未依土地法之規定取得全體派下員過半數及其潛在之應有部分合計過半數之同意或授代理權，所為出售系爭土地及不動產所有權移轉行為，即屬無權利人而就他人權利標的物所為之無權處分行為，揆諸最高法院86年台上字第976 號判決意旨，對系爭祭祀公業不生物權移轉之效力。

㈤被告等於買受系爭土地並辦理移轉登記時，土地登記簿記載之所有人名義為系爭祭祀公業，實際上該土地亦確為系爭祭祀公業所有，並無土地登記所有人與事實上所有權人不符之情形，被告由土地登記簿之客觀記載即可知系爭土地之真正所有權人為系爭祭祀公業，即無土地登記內容與不動產物權之實際狀態不符之情事，自不得主張適用土地法第43條而予以保護。縱吳長輝登記為系爭祭祀公業之管理人，然此等管理人之登記與系爭土地所有權之歸屬無涉，並非土地登記公信力保護範圍。又系爭祭祀公業仍為系爭土地之真正所有權人，葉焜郎並未取得系爭67-28 、67-54 地號土地之所有權，且被告葉張桂英、葉俊炫、葉裕明、葉怡隆及葉玉美均為葉焜郎之法定繼承人，渠等係因繼承關係而辦理分割繼承登記為土地所有權人，非因信賴土地登記而交易之第三人，揆諸最高法院90年台上字第792 號判決意旨，自不受土地法第43條善意受讓制度之保護，故無從本於繼承關係而取得系爭67 -28、67-54 地號土地之所有權。

㈥原告提起本件訴訟乃為合法權利之正當行使，非以損害他人為主要目的，並無權利濫用或違反誠信原則之情事。

⒈系爭土地原均為系爭祭祀公業之祀產，係供後代子孫「以為烝嘗永遠祭典」之用，於制定原始規約後，系爭祭祀公業之派下全員亦嚴守祖訓明典，將祭祀公業名下之祀產土地，以出租之方式供他人耕作，收取佃租，並扣除每年應繳納之土地稅捐後，如有剩餘則作為祭祀祖先之用，使祭祀公業能淵源流長、萬古長存。詎料，系爭祭祀公業之祀產土地竟遭吳長輝等17人不法處分，於未經公同共有人過半數之同意下，悖於祖訓將系爭土地賤售並移轉登記予被告名下，侵害全體派下員對系爭土地之所有權。

⒉原告於多年後透過蒐集證據並經訴訟之途徑始知悉上情，又祭祀公業性質上為派下員公同共有祀產之總稱，倘公業之祀產遭出售罄空，則祭祀公業亦將蕩然、消失而不復存在。為維護祀產之完整並使系爭祭祀公業得以繼續存在，原告於經台灣高等法院98年度重上字第246 號判決原告派下權存在後，隨即於102 年8 月25日召開系爭祭祀公業臨時大會，並經選任為系爭祭祀公業之新管理人，同時經全體派下員過半數同意委任原告及吳富彤提起請求塗銷所有權移轉登記訴訟，目的在於除去被告就系爭土地所有權不實登記之侵害，使土地真正之所有權人即系爭祭祀公業得以繼續利用系爭土地，以其收益，永為祭祀祖先。又原告雖遲至系爭土地遭無權處分多年後始提起訴訟請求排除侵害，惟揆諸最高法院88年台上字第1762號、95年台上字第423 號判決意旨，已登記不動產所有權人之除去妨害請求權，並無民法消滅時效規定之適用，縱原告即系爭祭祀公業未及行使權利，亦不能使被告非法占有土地變為合法，更不得據此即謂被告為正當權利人而應受法律保護，是原告嗣後行使權利並無權利濫用或違反誠信原則之情形。

⒊原告提起本件訴訟之目的，以及對系爭土地之利用計畫，僅單純希冀透過司法裁判之制度，將系爭土地不實之所有權移轉登記塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有，並於排除所有權之侵害後，嚴遵祖訓明典，回歸最初系爭土地之利用方式，代表系爭祭祀公業全體派下與系爭土地之現占有人訂立土地租賃契約，以其收入租利，作為祭祀祖先之用。從而，原告提起本件訴訟，乃為合法權利之正當行使，雖足使被告喪失利益，惟非以損害他人為主要目的，難認原告係以損害他人為主要目的，殊無濫用權利或違反誠實信用原則之情事。

㈦系爭土地現登記為被告所有，顯已妨害系爭祭祀公業全體派下員所有權之行使，原告自得基於公同共有人之地位依民法第767 條、第821 條及第828 條規定，請求被告塗銷所有權移轉登記，並回復登記為系爭祭祀公業所有。又被告葉張桂英、葉俊炫、葉裕明、葉怡隆、葉玉美為葉焜郎之法定繼承人，依法應承受被繼承人葉焜郎財產上之一切權利、義務，是以，被告葉張桂英、葉俊炫、葉裕明、葉怡隆、葉玉美有將以分割繼承為原因所為之所有權移轉登記為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有之義務。並聲明：⒈被告葉國錢應將系爭67-15 地號（面積84平方公尺、權利範圍全部）、67-58 地號（面積31平方公尺、權利範圍全部）土地，於73年3 月21日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有。⒉被告葉焜海應將系爭67-27 地號（面積129 平方公尺、權利範圍全部）、67-55 地號（面積33平方公尺、權利範圍全部）土地，於72年10月13日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有。⒊被告葉張桂英、葉俊炫、葉裕明、葉怡隆、葉玉美應將系爭67-28 地號（面積114 平方公尺、權利範圍各五分之一）、67-54 地號（面積40平方公尺、權利範圍各五分之一）土地，於98年8 月12日，以分割繼承為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為葉焜郎所有；被告葉張桂英、葉俊炫、葉裕明、葉怡隆、葉玉美應將系爭67-28 地號（面積114 平方公尺、權利範圍全部）、67-54 地號（面積40平方公尺、權利範圍全部）土地，於72年10月13日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有。

二、被告則以：

㈠原告父親並未遭推舉為派下員或應已拋棄派下權，故原告非系爭祭祀公業之派下員，原告既無派下員資格、亦非祭祀公業財產之公同共有人，其本於共有關係而為請求，依最高法院37年上字第7563號判例非共有人卻基於共有關係請求者，屬「為訴訟標的之法律關係之要件欠缺」，應予駁回。

㈡系爭祭祀公業應僅有17名派下員，而17名派下員均同意本件系爭土地之買賣及處分，故本件屬有權處分。依臺灣民間習慣，確實有祭祀公業為限制派下人數以免枝葉過於擴散無法開會決議，而約定派下權只能單獨一人繼承，為相關調查研究報告所認定。且最高法院近來多有依規約或習慣，肯認若派下員死亡但繼承人不只一人時，派下權得由一人繼承（如最高法院97年台上字第1759號、102 年台上字第1003號、102 年台上字第776 號、102 年台上字第1564號等判決）。又觀諸系爭祭祀公業昭和7 年原始規約之原文，雖謂該17人（原20人）為派下代表，然考量前後脈絡及文字真意，其本意應係指限制由一人繼承派下員身份行使派下權。另系爭祭祀公業自52年申請立案以來，歷次派下員名冊均係17名（原20名）行使派下權之派下員而無增加，顯見確實只有17名派下員。再者，依據桃園縣政府、楊梅市公所提供之系爭祭祀公業自52年來歷次備查資料，系爭祭祀公業原僅有20名派下員（後減為17名）。退步言之，縱非僅20名派下員，亦僅20名派下代表，且派下代表有權決定公業重要事項（如管理人之選任）。綜上，系爭祭祀公業派下員向來僅17人（原20人），故本件被告或其前手與系爭祭祀公業訂定系爭土地買賣契約時，業經該祭祀公業17名派下員同意處分系爭土地，即符合土地法第34條之1 規定，屬有權處分。

㈢即便該17人只是代表（系爭祭祀公業派下代表至今只剩17人，缺額數十年來不補滿20人係因該20人代表20房，3 房絕嗣），依系爭祭祀公業派下員另案證詞，派下代表均係一人繼承並經各代表同意後產生，且系爭祭祀公業百年來從未有全體男嗣共同開會選舉代表情形，可見系爭祭祀公業派下代表產生方式乃臺灣民間習慣最常見之各房自行推選之房代表，而非普選。退步言之，縱認該17名派下員僅為系爭祭祀公業之派下代表，然派下代表大會可決議出售祭祀公業之土地，故本件仍屬有權處分。縱依文意解釋昭和7 年規約認為該17名（原20名）僅為派下代表，然依臺灣民間習慣派下代表大會得代替派下大會決議祭祀公業財產之處分，實務亦肯認之，而系爭祭祀公業近百年來均係由派下代表決議，沒有派下異議，可見確有推舉派下代表之事實。系爭祭祀公業派下代表之產生方式，參酌原始規約批明記載，顯係由該已故派下代表之子嗣自行協定、或由其餘派下代表選定其一子嗣繼承，無須另外召開派下總會全體推舉選任。另依系爭祭祀公業79、84、92、95、98年間因派下員死亡而辦理派下員變動之資料，可知公業中派下員有過世者，子嗣僅一人繼承其派下身份、其餘子嗣拋棄派下，顯見公業有每房僅一人為派下員之習慣，是系爭祭祀公業應有每房僅一男丁繼承派下、其餘男嗣拋棄派下之習慣，是公業派下員原僅20名（後17名）無疑。退步言之，縱非僅20名派下員，系爭祭祀公業亦應有派下代表制度，原20名派下代表、後減為17名，而派下代表會議代替派下總會，依照最高法院實務見解肯認得以各祭祀公業內部之習慣，認定派下員、派下代表之產生方式，系爭祭祀公業之17名派下代表應為合法有權之代表，當得決議同意當時管理人吳長輝出售土地給被告等人，是為有權處分。

㈣再退步言之，縱系爭祭祀公業派下員不僅17人，惟依最高法院見解，公業管理人得代理公業出售不動產，且本件系爭祭祀公業管理人與被告訂定買賣契約時應有提出相關物證、故客觀上有授權外觀，且長年原告及其父親吳長秀及17名外之派下員均未反對，應認本件有表見代理。最高法院89年台上字第2348號、102 年台上字第1033號判決更明確闡明，即便管理人未經合法選任，既有代理之外觀，且派下員長年來均未表示反對，即應有表見代理，可見並無管理人不能代理祭祀公業之見解。原告雖持最高法院95年台上字第1860號判決稱祭祀公業管理人與派下員關係與法定代理有別云云，然細觀該判決全文，反而係闡明祭祀公業之管理人當為基於委任關係之意定管理人，應有表見代理適用，原告之論斷顯不當。另按實務見解（即台灣高等法院91年重上字第434 號判決、最高法院94年台上字第1297號判決），若締約一造為祭祀公業，要求締約他造負有詳核公業派下員人數、姓名等義務，實屬過苛亦不可能，至多僅能要求締約他造就形式上觀察審認，縱管理人未經公業全體或一定比例派下員同意而訂之契約，亦有適用表見代理之餘地。是依前開實務見解，本件於系爭祭祀公業與被告訂定買賣契約時，既有土地所有權狀、祭祀公業印鑑、派下員同意書、印鑑證明及派下全員證明書等文件，足以使締約之他造相信已經系爭祭祀公業全體派下員授權管理人締約，當然構成表見代理。況且，依前開最高法院見解，即便管理人未經全體派下同意而出售祀產，倘若各派下員長年來均不為反對之表示，即應有表見代理之適用；尤其本件原告30年來均未反對，甚至原告於81年間尚有參加系爭祭祀公業討論賣地分配款之會議及受領出售土地之價金分配，顯然知悉土地出售乙事而無意見，當有表見代理。

㈤本件原告長年來均未反對出售系爭土地，縱為無權處分或無權代理，應有事後承認。最高法院95年台上字第1860號判決明確指出，縱使祭祀公業管理人處分祭祀公業之財產有構成無權代理或無權處分，均得依其他派下員之事後追認而生效力。又按最高法院33年上字第6950號判例見解，縱使為無權處分，事後承認不以明示為限，受領分配金額應發生承認效力。原告81年有簽到參加系爭祭祀公業分配土地出售結餘款之會議、並有受領分配金支票，縱使本件或有無權處分情形，原告已有默示承認，自不得再行爭執效力。至於原告雖辯稱81年會議係為分配徵收款而非土地出售款云云，然此與物證記載不符，亦與原告先前另案陳述不符，毫無足採。

㈥我國民間習慣、司法實務均肯認祭祀公業可處分財產，且系爭祭祀公業之原始規約全文，並無不得處分財產之限制，既無約定，即應依民間傳統習慣及系爭祭祀公業內部習慣辦理，由20名派下員或派下代表共同決議；原告一再辯稱不得處分云云，係個人恣意解讀，毫無依據。原告起訴有下列種種違反誠信原則、權利濫用情事，應不得提起本訴。原告兄弟吳富彤另案曾自承有推舉吳長輝為派下代表，並已受領土地分配款，竟於本件矢口否認，主張吳長輝未經合法選任、稱自己父親吳長秀並無推舉、不知吳長輝登記為派下代表，且自己未領到錢云云，已違反誠信原則；原告提起20多件相類似案件僅係為維護祭祀公業之祖訓，但卻嚴重影響居住系爭土地上多年之被告等人，且均係事隔20多年後才提起，已違反民法第148 條有權利濫用；原告提起此類訴訟實已造成寒蟬效應，亦即所有與祭祀公業買賣交易之相對人，不論歷時多久均可能隨時遭部分派下員以內部授權爭議訴追塗銷，因而造成社會大眾對與祭祀公業交易安全之疑慮，而不再願意與祭祀公業交易；則原告起訴獲利極少，造成被告及國家社會損失甚大，應得視為以損害他人為主要目的，應有權利濫用情形。並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事項：

㈠被證七所示祭祀公業吳從子旺規約第1 條規定：該吳從子旺公之祭祀嘗業從來係子昇公及子旦公同宗共創以為烝嘗永遠祭典會份按作二百四拾份中子昇公之派下取得百二拾份子旦公之派下取得百二拾份歷來公譯指定各舉拾名編為派下之代表永不得加減途中如有都合或要名義變更者宜聽其義務之人連署承印方則換名過簿照。

㈡桃園縣政府52年4 月19日桃府民行字第16972 號函載：據本縣楊梅鎮○○里00鄰○○○○○號居民吳玉鑑等申請「發給祭祀公業吳從子旺派下全員證明」乙案前來，經本府登報公告徵求異議，在規定期限內並無人提出異議，應確定吳玉鑑等十八名為祭祀公業吳從子旺派下全員，特予證明」。

㈢桃園縣政府74年10月19日74府民禮字第140222號函檢發加蓋桃園縣政府印信之祭祀公業吳從子旺派下員異動名冊及管理組織規約，函文後所附記載「祭祀公業吳從子旺派下全員名冊」，備註欄上載「本名冊經本府74府民禮字第140222號函准予備查，並為同函附件，特予證明，74.10.19課員楊賓勛」。

㈣桃園縣政府74年10月19日74府民禮字第140222號函檢發加蓋桃園縣政府印信之祭祀公業吳從子旺管理組織規約，桃園縣民政局課員楊賓勛於該規約上記載「本規約經本府74府民禮字第140222號函准予備查，並為同號函附件，特予證明，74、10、19」，該規約第6 條規定「本公業基本派下員死亡時由血親男系繼承，但有兄弟者應協議由一人為繼承人，其他兄弟放棄繼承權，女性及外性人不得繼承」，該規約第12條規定「本公業派下全員會議須有出席過半數以上方得開會，出席過半數之同意，方得決議，但不動產之處分之決議需2/3 以上之規定辦理，並得授權管理人全權處理之。」。

㈤桃園縣政府79年5 月24日79府民禮字第75891 號函檢送祭祀公業吳從子旺派下員變動徵求異議公告二份予楊梅鎮公所，請楊梅鎮公所分別貼於公所及楊梅里辦公處公告欄，公告期間為一個月，公告內容記載「主旨：公告祭祀公業吳從子旺派下員變動徵求異議」、「依據：依據內政部75.1.18 台75內地字第450323號函及右開祭祀公業管理人吳長輝先生79.5.10 申請書辦理」。

㈥桃園縣政府81年4 月16日81府民禮字第060792號函記載「貴公業管理人變更為台端（吳振安）一案，同意備查，復請查照」。

㈦桃園縣政府90年5 月3 日90府民禮字第084840號函主旨記載「貴公業管理人吳振安先生既經派下員全體同意續任，本府同意備查，請查照」，該函文後有90年3 月9 日「楊梅祭祀公業吳從子旺九十年度第一次派下員會議紀錄」及「楊梅祭祀公業吳從子旺九十年度第一次派下員會議簽到名冊（名冊載有吳敏男等共計17人）」等文件。

㈧楊梅鎮公所92年5 月6 日以楊梅鎮民字第0000000000號發給之派下員全員證明書，記載「祭祀公業吳從子旺派下員計有吳富來等17人，前經本所92年2 月21日桃楊鎮民字第0000000000號公告期滿，無人提出異議，特此證明（前核證明書作廢），又本證明係應當事人之申請而發給，無確定私權之效力」。上開證明書左下角記載其影本與正本相符，如有不實申請人或代理人願負法律上一切責任，印文為「湯富煙」。

㈨楊梅鎮公所95年11月29日桃楊鎮民字第0000000000號發給之派下全員證明書記載「祭祀公業吳從子旺派下員計有吳富來等17人，前經本所95年9 月25日桃楊鎮民字第0000000000號公告期滿，無人提出異議，特此證明。又本證明係應貴公業申報人之申請而發給，無確定私權之效力」。

㈩被告葉國錢、葉坤海於原告103 年8 月27日起訴狀附表一所示之時間，以買賣為移轉登記原因，取得如附表依所示地號之土地。被告張葉桂英、葉俊炫、葉裕明、葉怡隆、葉玉美之被繼承人葉焜郎，於71年12月27日以買賣為移轉登記原因，取得祭祀公業吳從子旺如原告103 年8 月27日起訴狀附表一編號6、7 所示地號土地，於72年10月16日登記取得所有權，被告張葉桂英、葉俊炫、葉裕明、葉怡隆、葉玉美於98年8 月12日以繼承為原因，辦理繼承登記。原告對祭祀公業吳從子旺提起確認派下權存在之訴訟，經台灣高等法院98年重上字第246 號判決：⒈原告對祭祀公業吳從子旺之派下權存在；⒉確認祭祀公業吳從子旺於74年6 月之派下員會議通過之如附件所示之「祭祀公業吳從子旺管理組織規約」（即桃園縣政府於74年7 月19日以74府民禮字第140222號函核備之管理組織規約）之決議不存在，祭祀公業吳從子旺提起上訴後撤回上訴而確定。

四、兩造爭執之事項：

㈠台灣高等法院98年重上字第246 號判決於本件是否有既判力及爭點效？

㈡原告提起本件訴訟是否屬「訴訟標的之法律關係要件有欠缺」？

⒈原告之父親吳長秀是否已經拋棄派下權？

⒉系爭祭祀公業有無每房公推一人為派下員之規約或習慣？

⒊原告之父親吳長秀是否為依歸約或習慣公推其弟吳長輝為系爭祭祀公業之派下員？

⒋原告是否為系爭祭祀公業之派下員？

㈢吳長輝等派下代表以系爭祭祀公業名義將處分系爭土地，並將之移轉登記與被告等，是否對系爭祭祀公業生效？

㈣原告主張系爭祭祀公業現仍為系爭土地真正權利人，復主張系爭土地移轉與被告之行為因無權代理或無權處分而無效，是否應由原告負舉證責任？

㈤系爭祭祀公業之規約，有無規定祀產應永遠祭祀，以其租利支收祭典？

㈥吳長輝是否為系爭祭祀公業之適法管理人？

㈦吳長輝以系爭祭祀公業管理人名義，與被告等所為債權契約效力為何？

㈧吳長輝以系爭祭祀公業管理人名義將系爭土地以買賣為移轉登記原因之物權契約是否為無權處分？

⒈系爭土地登記予被告等人之真正原因為何？被告有無出資？

⒉系爭祭祀公業是否依規約與習慣、或派下權之拋棄，僅有17名（原為20名）行使派下權之派下員？

⒊系爭祭祀公業之17名（原為20名）派下員同意處分系爭祭祀公業所有之系爭土地，是否屬有權處分？

⒋若系爭祭祀公業不僅有17名派下員，系爭祭祀公業是否有17名（原為20名）派下代表？該17名（原為20名）派下代表決議處分系爭祭祀公業所有之系爭土地，是否屬有權處分？20名派下代表之產生方式為何？

㈨本件縱為無權處分或無權代理，吳長輝以系爭祭祀公業管理人身分與被告等簽訂系爭買賣契約及物權行為，是否有民法第169條表見代理之適用？

㈩原告有無分得系爭土地價款？系爭祭祀公業有無分配系爭土地價款之會議？原告有無參與分配價款之會議？原告或系爭祭祀公業全體派下員是否有承認系爭土地之買賣契約及物權行為？原告之起訴有無違反民法第148 條權利濫用之規定？原告依據民法第767 條、第828 條第2 項準用第821 條，請求被告塗銷移轉登記及回復登記是否有理由？

五、本院之判斷：㈠台灣高等法院98年重上字第246 號判決於本件是否有既判力及爭點效？

⒈按最高法院73年台上字第3292號判例意旨，所謂既判力，僅指判決主文所判斷之訴訟標的始可發生，尚不及於判決理由中之判斷；又參酌19年上字第278 號判例所示，對於本件與臺灣高等法院98年度重上字第246 號民事判決事件，是否有既判力之適用，自應由當事人、法律關係（訴訟標的）以及請求事項（訴之聲明）三者作為判斷依據。

⒉前揭臺灣高等法院98年度重上字第246 號請求確認派下權存在事件之當事人為系爭祭祀公業與原告吳富乾及訴外人吳富俊等25人，與本案之當事人顯不相同；又前揭已確定判決訴之聲明為一確認之訴，而本案為一形成之訴，兩者訴之聲明迥異，已顯無既判力之限制；另前揭已確定案件，係在確認對系爭祭祀公業有無派下權存在，本案則為請求被告等人塗銷所有權移轉登記之訴，兩者法律關係顯然不同。本件原告起訴所主張之訴訟標的乃民法第767 條、第828 條第2 項準用第821 條之請求權，請求之事項則指訴請被告等人塗銷系爭土地所有權移轉登記及回復登記是否有理由之情事，二者不論當事人、訴訟標的或訴之聲明皆顯不相同，自無一事不再理，或既判力之限制。

⒊次按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言。其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第307 號判決要旨參照）。

⒋查，前揭臺灣高等法院98年度重上字第246 號請求確認派下權存在訴訟，乃原告與系爭祭祀公業所生之爭訟，被告並非另案請求確認派下權存在事件之當事人，依上開說明，另案請求確認派下權存在事件就被告而言，尚非同一當事人間所生之訴訟，即令被告與另案請求確認派下權存在事件關係牽連密切，究非前一訴訟之兩造當事人於後一訴訟仍為當事人，並援引前一訴訟之法律關係為論據時，後一訴訟之法院並不受前一訴訟法院判斷之羈束，仍應依當事人間辯論所得結果，為獨立之判斷。準此，本件被告應無原告主張應受另案請求確認派下權存在事件爭點效之拘束。

㈡原告提起本件訴訟是否屬「訴訟標的之法律關係要件有欠缺」？

⒈查台灣地區祭祀公業之所謂派下權，雖非僅係身分權，並為財產權之一種。且公業財產又屬於派下全體公同共有。然凡為公業之設立者及其繼承人，均為派下，各有其派下權，僅其由繼承而取得者，或因房份關係，或因同時繼承者有數人，故派下權之份量有等差而已（最高法院72年台上字第3201號判決參照）。原告祖父吳庭塗為系爭祭祀公業派下員，且原告確為吳庭塗之直系子孫等事實，既為被告所不爭執，則原告主張其因繼承而取得派下權一節，應認有理由。

⒉被告雖辯稱原告父親吳長秀已拋棄派下權云云。惟查，觀諸兩造不爭執其真正之系爭祭祀公業原始規約第1 條記載：「該吳從子旺之祭祀嘗業，從來係子昇公及子旦公同宗共創以為烝嘗永遠祭典，會份按作貳百四拾份中，子昇公之派下取得壹百貳拾份，子旦公之派下取得壹百貳拾份，應秉公議指定各舉拾名編為派下之代表，不得加減，途中如有都合要名儀變更者宜聽其義務之人連署承認方則換名過簿批照。」等語（見本院卷一被證7 號第2 頁），參酌台灣高等法院98年重上字第246 號判決已認定原告為系爭祭祀公業之派下員，則縱認被告所辯原告父親吳長秀業已拋棄系爭祭祀公業之派下權一節為真，應認原告父親吳長秀所拋棄者係系爭祭祀公業之派下代表之權利而非派下員之權利，否則何以系爭祭祀公業處分祀產後願通知原告與會，並將處分祀產所得分配與吳長秀之繼承人即原告、吳富彤等人。

⒊按當事人適格，乃指當事人就特定訴訟，得以自己之名義，為原告或被告之資格，亦即就特定訴訟有無實施訴訟之權能。在給付之訴，祗須主張自己有給付請求權者，對於其主張為義務者提起，即為當事人適格（最高法院79年度台上字第1391號判決意旨參照）。本件原告既為系爭祭祀公業之派下員，而為祀產公同共有人之一，其主張為系爭土地之公同共有人，行使物上請求權而訴請被告塗銷移轉登記，顯屬適格之原告。

㈢吳長輝等派下代表以系爭祭祀公業名義將處分系爭土地，並將之移轉登記與被告等，是否對系爭祭祀公業生效？

⒈按祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，是關於祭祀公業財產之處分及權利之行使，除依公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意。惟若就祭祀公業財產之處分或權利之行使另有習慣，可認該祭祀公業派下有以此為契約內容之意思者，自應認該處分或權利之行使為有效，最高法院95年度台上字第1233號裁判意旨可資參照。祭祀公業係屬公同共有性質，關於祭祀公業財產之管理處分、管理人之選任及其他權利義務之行使，如公業內部已有所約定或另有習慣可循，即不適用民法第828 條第2 項應得公同共有人（即派下員）全體同意之規定，此因現今工商業發達，人口流動性高，派下員散居各處，人數又多，如適用民法第828 條第2 項規定，徒致祭祀公業事務停滯，對派下員未必有利，最高法院81年度台上字第516號裁判要旨亦可資參照。經查，觀諸系爭祭祀公業原始規約第1 條雖約定：「…子昇公之派下取得百貳拾份，子旦公之派下取得百貳拾份，歷來公議指定各舉拾名編為派下之代表，永不得加減…」（見本院卷一被證7 ），然而所謂「公議」係如何產生，並無明文。且該規約之後續批明記載：「一、批明：子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳玉泉於大正十五年間死亡，今般協定其長男吳謙光相續承訂是實。一、批明：子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳阿開於昭和五年間死亡，今般協定其長男吳阿城相續承訂是實。一、批明：子昇公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳保於昭和七年間死亡，其男吳錦祥因有種種都合甘願選定其伯父吳阿應承訂是實。一、批明：子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳彩榮因有種種都合，對眾代表者決議選下其四男吳玉海承訂是實。一、批明：子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳阿琳因死亡，今般協定其長男吳長興相續承訂是實。」等語（見本院卷一被證7 ），可知系爭祭祀公業於日治時期當有派下員更迭變動之情形時，均係由該派下代表之多數子嗣自行協定一人繼任，經派下代表同意，或係由其餘派下代表決議自該派下代表之多數子嗣中選定一人繼任，堪認系爭祭祀公業派下代表之產生方式，顯然有從已故派下代表之子嗣中，擇一人繼任派下代表之習慣。此觀原告之祖吳庭塗過世後，原告之父吳長秀等推舉吳長輝繼任為派下代表亦是如此。從而，系爭祭祀公業74年間登記之17名派下員，該派下代表推舉之方式，亦係依據系爭祭祀公業長久數十年來之習慣（即已故派下代表之男嗣中擇一繼任），依前述最高法院見解肯認得以各祭祀公業內部之習慣，認定派下員、派下代表之產生方式，系爭祭祀公業之17名派下代表應為合法有權之代表。

⒉再按合族共有之祀產，原則上固須族人全體之同意，方能處分，惟依該處慣例，可由各房房長或多數族人議決代為處分時，亦不能謂為無效；關於公同共有物之處分，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意，惟該地如有房長得代表該房處分祭產之習慣，可認祭產公同共有人有以此為契約內容之意思者，自應認該房長之處分為有效；又公同共有祭產之處分，如由公同共有人中之一人或數人為之者，固應以得其他公同共有人全體之同意，為生效要件。惟該地如有祭產管理人得代表祭產公同共有人全體處分祭產之習慣，可認祭產公同共有人有以此為契約內容之意思者，自不得謂祭產管理人之處分為無效（最高法院18年度上字第1473號、32年度上字第3014號、40年度台上字第998 號判例意旨參照）。本件出售系爭土地與被告葉國錢、葉坤海或被告葉張桂英、葉俊炫、葉裕明、葉怡隆、葉玉美之被繼承人葉焜郎者為系爭祭祀公業之管理人吳長輝，其係登記有案之公業管理人，而依前開判例可知祭祀公業之祀產於實務上非如原告所述絕對必須依民法第828 條之規定，應經全體公同共有人同意始得處分，如有祭產管理人或房長、派下代表得代表祭產公同共有人全體處分祭產之習慣，祭產管理人或祀產之派下代表、房長自得代表公同共有人全體處分祭產。查，本件系爭祭祀公業自72年起至95年止間，多次出售祀產，而出售祀產之模式均係經派下代表決議為之，此業據證人吳富來於本院100 年度重訴字第91號事件中證稱：伊擔任代表後，管理人有出售祀產，伊有參與表決，沒有人有表示不能為土地買賣，吳富乾、吳富彤曾表示有意願當代表人，伊這房祭祀時，伊會公布去代表會開會拿到之資料等語；證人即系爭公業派下代表吳家圳於台灣高等法院103 年度上字第519 號塗銷所有權移轉登記事件準備程序中亦結證稱：規約未規定派下代表是否有權出售祀產，但公業有處分祀產，皆由管理人通知代表開會，都是開代表大會而不是派下員大會等情，有原告訴訟代理人提出之台灣高等法院上開事件103 年12月11日準備程序筆錄可稽（見本院卷五第34頁正面、第35頁正面）；證人吳富華於另案證述：「（問：系爭祭祀公業歷年出售土地後，土地價金如何處理？有無分配給派下員？）有，民國81年有拿了二億元出來分配給派下員子昇公、子旦公20房，每房壹仟萬元。這二億元是出售土地加上徵收款，當時祭祀公業存款是二億九千多萬元，土地徵收是一億壹仟多萬元，剩下就是土地出售價款。」、「（問：上證51，81年11月1 日宗族會議，被上訴人吳富乾、吳富彤是否有參加？他們有無在會議上簽名？）有，都有參加，都有簽名。不過有二個吳富乾，一個三房，一個四房我不清楚哪個簽名是三房，哪個是四房簽的，但是二個人都有參加。」、「（問：你確定81年11月1 日宗族會議時，二位吳富乾都有來，你有見到他們？）是，有見到他們。」等語（見本院卷五第5 頁反面、第7 頁至第8 頁）；證人即系爭祭祀公業會計陳瑞春於台灣高等法院上開事件中證稱：代表開會決議同意出售祀產後，當場由代表在出售同意書上蓋印鑑章，並全權委託管理人處理土地出售事宜等語，亦有原告訴訟代理人提出之台灣高等法院上開事件103 年12月11日準備程序筆錄可稽（見本院卷第37頁正面）。又原告亦不否認有出席本院卷第304 頁之於81年11月1 日上午10時在埔心嘉賓樓舉行之宗族會議並簽名其上，為兩造所不爭執，依該會議記錄所載，該次會議主題為：「討論楊梅吳從旺公祭祀公業部分遺產出售，…」。原告雖否認上開會議記錄真正，並一再主張該次會議是討論土地徵收補償款之分配事宜云云，然該81年11月1 日宗族會議記錄真正，業據證人吳富華於台灣高等法院103 年度上易字第804 號塗銷所有權移轉登記等事件準備程序時結證在卷，其並證稱原告有參加該會，並在會議記錄簽名等情（見本院卷五第6 頁反面、第7 頁正面），而所謂「出售」為自由買賣，「徵收」為政府強制徵收，土地所有權人並無決定出售與否之自由，即便未諳法律之一般人應亦知悉其間之不同，上開會議記錄既已明載是「遺產出售」，顯難認為是徵收補償款之發放分配，原告復未舉證以實其說，其主張自尚難憑採。況且，原告之兄弟吳富彤於81年11月1 日之警詢調查筆錄中陳稱：「（問：吳振安因何給你該支票？）因我們都是吳從子旺祭祀公業之一員，吳振安為管理人，因祖先遺產可分得該支票面額之金額，故管理人開該支票交給我。」等語，有該份調查筆錄暨華南商業銀行楊梅分行為付款人面額666,660 元之支票正反面等影本可稽（見本院卷五第28頁至第29頁、本院卷三第17頁），另原告及吳富彤委任之訴訟代理人復於本院97年度重訴字第92號案件中自承：「（問：對被告變賣土地並且有分配財產有無意見？）原告等有領到錢，但是不知道被告等如何計算房份及金額。」等語（見本院卷二第147 頁），則原告應早已知悉並同意系爭祭祀公業有處分土地之事實，僅係認為價金分配有所不公。此外，復有被告提出系爭祭祀公業81年2億元分配款簡表、派下員切結書及發票日81年10月20日之支票乙紙在卷可稽（見本院卷三第64頁、卷一被證6-1 號第1頁、第3 頁），則原告應早已知悉並同意系爭祭祀公業有處分土地之事實，僅係認為價金分配有所不公。從而，原告既曾出席上開宗族會議，各房代表並領取出售土地後之分配款項，且各房代表亦將分得之款項分配予各房之派下員或男性子孫（包含吳富彤等），各房派下員明知系爭公業派下代表自72年起多次處分祀產均未表示反對之意見，甚且領取派下代表出售祀產後之價款、分配款，堪認系爭祭祀公業管理人及派下代表有代表公同共有人全體處分祭產之習慣，則吳長輝經派下代表同意或決議後以系爭祭祀公業管理人之名義所為處分系爭土地之物權行為，自生效力。

㈣原告主張系爭祭祀公業現仍為系爭土地真正權利人，復主張系爭土地移轉與被告之行為因無權代理或無權處分而無效，是否應由原告負舉證責任？

⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院著有17年上字第917 號判例可資參照。次按土地法所謂「登記有絕對效力」，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人固仍得主張之（最高法院33年上字第4983號判例要旨可資參照），惟應由原告就其為真正權利人、以及該登記有何無效或得撤銷之事由等節負舉證責任，而非由被告就其取得系爭土地所有權之適法性負舉證責任。此觀最高法院100年度台上字第387 號民事裁判要旨：「關於土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令而辦理者，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，即所謂表現證明。因此，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用。」及實務上原告以借名登記或通謀虛偽意思表示等由訴請塗銷所有權移轉登記之案件中，咸認應由原告負舉證責任益徵（最高法院48年台上字第29號判例、102 年度台上字第1833號判決意旨參照）。

⒉本件被告與系爭祭祀公業間為系爭土地交易之直接前後手，系爭土地現仍登記於被告名下，並未移轉予他人，固難認被告為土地法第43條之立法目的所欲保護之「第三人」，惟此與舉證責任之分配係屬二事，仍應由原告就系爭祭祀公業現仍為真正權利人、以及該登記有何無效或得撤銷之事由等節負舉證責任，並不因被告不受土地法第43條之保護而發生將原告應負之舉證責任轉嫁予被告之效果。按民事訴訟法第277 條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」。惟關於舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，故最高法院即曾依誠信原則定舉證責任之分配，即視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任。本件涉及單一祭祀公業財產保護及不特定多數交易相對人之交易安全維護之權衡問題，而原告為該祭祀公業之派下員，原告尚且稱渠已成為系爭祭祀公業之新任管理人（見本院卷三第68頁正、反面），則原告就祭祀公業之內部約定、習慣、授權及價金分配方式等節，顯然較諸被告更有舉證之能力，證據亦偏在原告一方，本院綜上各節，認為本件並無任何理由由被告負舉證責任，原告主張系爭祭祀公業現仍為系爭土地之真正權利人，系爭土地移轉予被告之行為因無權代理或無權處分而無效云云，為被告所否認，揆諸前揭舉證責任分配之說明，自應由原告就此有利於己之事實負舉證責任。如原告所舉證據未能證明，則原告自應承擔此部分事實真偽不明之不利益。

㈤吳長輝是否為系爭祭祀公業之適法管理人？其與管理人名義與被告所為債權契約效力為何？其以管理人之名義將系爭土地以買賣為移轉登記原因之物權契約，是否為無權處分？

⒈按買賣契約與移轉所有權之契約不同，買賣契約不過一種以移轉物權為目的之債權契約，難謂即為移轉物權之物權契約，且出賣人對於出賣之標的物，不以有處分權為必要（最高法院37年上字第7645號、38年台上字第111 號判例及89年度台上字第961 號判決意旨參照）。吳長輝以系爭祭祀公業管理人之名義於72年、73年間簽約將系爭土地售與被告等人，揆諸上開說明，出賣人對於出賣之標的物，不以有處分權為必要，因之吳長輝以系爭祭祀公業管理人名義所簽訂之土地買賣之債權契約並非無效。

⒉次按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力。不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權（現改為農育權）、地役權（現改為不動產役權）或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。前四項規定，於公同共有準用之，民法第118 條第1 項、第758 條第1 項、89年1 月26日修正前土地法第34條之1 第1 項、第5 項固定有明文。原告既係主張系爭土地之處分行為違反前開規定而無效，自應先特定及舉證系爭土地移轉登記時系爭祭祀公業之派下員人數究竟若干？同意及不同意系爭土地交易之派下員分別為何人及若干？始得據以核算是否符合土地法第34條之1 第1 項、第5項之規定。原告雖主張現下系爭祭祀公業之派下員至少逾200 人以上云云，固據提出系爭祭祀公業102 年度臨時大會會議紀錄為憑（見本院卷三第75頁、第76頁），惟該資料並不足以證明系爭土地移轉登記時之派下員總人數，更不足以證明其他派下員不同意系爭土地之買賣及處分行為。系爭祭祀公業之派下員經訴訟判決確定者目前僅有47人，此情有原告提出臺灣高等法院98年度重上字第246 號判決書暨其判決確定證明書影本可稽（見本院卷一第66頁至第75頁），且系爭祭祀公業管理人及派下代表有代表公同共有人全體處分祭產之習慣，則吳長輝經派下代表同意或決議後自得以系爭祭祀公業管理人之名義處分系爭土地，已如前述，自非無權處分。

⒊再者，本院依職權向桃園市楊梅地政事務所函調系爭土地移轉登記之原始申請登記及審核資料，嗣該所於103 年10月7日以楊地登字第0000000000號函覆：系爭土地之所有權移轉登記資料，均因已逾法定保存年限而銷毀在案（見本院卷二第71頁正、反面）。再經本院函詢桃園市楊梅地政事務所「祭祀公業出賣其所有之不動產，地政機關依法應審之文件、踐行程序為何？民國81年以前出賣之土地、審核之文件、踐行之程序是否有所不同？」，該所函覆：「二、有關地政機關審查祭祀公業土地之移轉，內政部97年12月3 日內授中民字第0000000000號函釋略以：『…二、祭祀公業依法成立祭祀公業法人者，其財產之處分、設定負擔依祭祀公業條例第33條規定辦理。三、祭祀公業未成立法人，依法訂有規約者，其財產之處分、設定負擔依其規約規定辦理。無規約者其不動產依土地法第34條之一之規定辦理…』，其應備文件，依內政部101 年3 月7 日內授中民字第0000000000號函釋：『祭祀公業法人財產處分、設定負擔應依祭祀公業條例第33條規定辦理，相關派下員大會會議紀錄或派下員同意書等證明文件，應依同條例第30條第2 項規定，報請公所轉報直轄市、縣（市）主管機關備查。並於辦理不動產登記時應向土地登記機關繳驗經直轄市、縣（市）主管機關備查之證明文件。』，及土地登記規則第34條規定：『申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：一、登記申請書。二、登記原因證明文件。三、已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。四、申請人身分證明。五、其他由中央地政機關規定應提出之證明文件。…』。三、查祭祀公業條例係於民國97年7 月1 日施行，故施行後祭祀公業依法成立祭祀公業法人者，其出賣所有不動產辦理土地登記時，除檢附上揭土地登記規則第34條及同規則第42條所定各項申請文件外，尚需依前揭內政部函釋規定，繳驗經直轄市、縣（市）主管機關同意備查之證明文件，供地政機關審核，惟若祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，或施行後未依規定申報成立祭祀公業法人者，其出賣所有不動產辦理土地登記時，除應檢附前揭土地登記規則第34條所定各項申請文件外，尚需檢附經民政主管機關備查之派下全員證明書（含派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊）、規約（無者免附）及同意處分書。地政機關檢視上述各項文件及其內容時，應依前揭內政部函釋有關祭祀公業未成立法人時之函釋，就出賣條件是否依照規約規定，或是符合土地法第34條之1 所定決議人數門檻之限制進行審核。四、有關民國81年以前祭祀公業出賣土地時，地政機關審核之依據為廢止前祭祀公業土地清理要點第19點規定，其應審核之文件及踐行之程序，與前述祭祀公業未成立法人時之規定並無不同，…」等語（見本院卷三第129 頁正、反面）。由上開函文，辦理祭祀公業土地之移轉登記時，尚須檢附同意處分書，否則依地政機關之作業標準及流程，即無法辦理移轉登記。本件所檢附之同意處分書究有幾份？是如原告所主張僅有17份？抑或多達200 餘份？或縱派下全員未齊備，但已達土地法第34條之1 之標準？或縱僅以部分派下員名義出具同意書，然出具同意書之派下員實際上已得其他未出名派下員之授權同意？本件相關資料既已銷毀，無從查考，揆諸首揭關於舉證責任分配原則之說明，自應由原告承受此事實真偽不明之不利益。準此，依原告所舉之證據，尚不足以證明被告之所有權移轉登記有無效之原因。

⒋又按祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，是關於祭祀公業財產之處分及權利之行使，除依公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意。惟若就祭祀公業財產之處分或權利之行使另有習慣，可認該祭祀公業派下有以此為契約內容之意思者，自應認該處分或權利之行使為有效，最高法院95年度台上字第1233號裁判意旨可資參照。祭祀公業係屬公同共有性質，關於祭祀公業財產之管理處分、管理人之選任及其他權利義務之行使，如公業內部已有所約定或另有習慣可循，即不適用民法第828 條第2 項應得公同共有人（即派下員）全體同意之規定，此因現今工商業發達，人口流動性高，派下員散居各處，人數又多，如適用民法第828 條第2 項規定，徒致祭祀公業事務停滯，對派下員未必有利，最高法院81年度台上字第516 號裁判要旨亦可資參照。經查，觀諸系爭祭祀公業原始規約第1 條雖約定：「…子昇公之派下取得百貳拾份，子旦公之派下取得百貳拾份，歷來公議指定各舉拾名編為派下之代表，永不得加減…」（見本院卷一被證7 號第2 頁），然而所謂「公議」係如何產生，並無明文。且該規約之後續批明記載：「一、批明：子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳玉泉於大正十五年間死亡，今般協定其長男吳謙光相續承訂是實。一、批明：子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳阿開於昭和五年間死亡，今般協定其長男吳阿城相續承訂是實。一、批明：子昇公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳保於昭和七年間死亡，其男吳錦祥因有種種都合甘願選定其伯父吳阿應承訂是實。一、批明：子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳彩榮因有種種都合，對眾代表者決議選下其四男吳玉海承訂是實。一、批明：子旦公派下依公議指定各舉編為派下人之代表貳拾名內之吳阿琳因死亡，今般協定其長男吳長興相續承訂是實。」等語（見本院卷一被證7 號第7 頁），可知系爭祭祀公業於日治時期當有派下員更迭變動之情形時，均係由該派下代表之多數子嗣自行協定一人繼任，經派下代表同意，或係由其餘派下代表決議自該派下代表之多數子嗣中選定一人繼任，堪認系爭祭祀公業派下代表之產生方式，顯然有從已故派下代表之子嗣中，擇一人繼任派下代表之習慣。參以原告訴訟代理人於本院103 年11月19日言詞辯論時陳稱：「…，從吳從子旺原始規約的記載就可以看出當初制定規約時，就是考慮全體派下員就一般行政庶務的管理如果要經過全體派下會議決議的話，客觀上有難以執行的困境，所以在規約有明文規定，是以公議的方式選任20名派下代表，而該派下代表之職務乃是處理祀產之收租、祭典等行政庶務，…」等語（見本院卷三第5 頁），亦不否認系爭祭祀公業有17名派下代表存在。雖原告依原始規約第1 條約定記載主張該派下代表是以選舉方式產生，並非繼承或世襲方式取得等語，惟參照原始規約之批明，所謂「（派下代表）途中如有都合或要名義變更者，宜聽其義務之人連署」，應係指由死亡代表之男性直系子孫自行協調一人繼任派下代表而言，此觀原告之祖吳庭塗過世後，原告之父吳長秀等推舉吳長輝繼任為派下代表亦是如此。從而，系爭祭祀公業74年間登記之17名派下員，縱認為派下之代表，亦均係依據系爭祭祀公業長久數十年來之習慣（即已故派下代表之男嗣中擇一繼任），依前述最高法院見解肯認得以各祭祀公業內部之習慣，認定派下員、派下代表之產生方式，系爭祭祀公業之17名派下代表應為合法有權之代表，則吳長輝既經該17名派下代表選任為系爭祭祀公業之管理人，其自屬系爭祭祀公業之適法管理人。

㈥本件縱為無權處分或無權代理，吳長輝以系爭祭祀公業管理人身分與被告等簽訂系爭買賣契約及物權行為，是否有民法第169 條表見代理之適用？吳長輝依據系爭祭祀公業之習慣於處分祀產前先徵得全體派下代表同意後，方以系爭祭祀公業管理人之名義就系爭土地與被告所為之不動產所有權移轉，既經本院認定並非無權處分或無權代理，則本爭點即無庸再予審酌。

㈦原告之起訴有無違反民法第148 條權利濫用之規定？

⒈按民法第148 條第2 項規定：「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」，權利固得自由行使，義務本應隨時履行，惟權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊之情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，或不欲義務人履行其義務，於此情形，經盱衡該權利之性質、法律行為之種類、當事人之關係、經濟社會狀況、當時之時空背景及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得使權利人之權利受到一定之限制而不得行使。次按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。本院著有71年台上字第737 號判例可資參照（最高法院101 年度台上字第1106號民事裁判參照）。

⒉吳長輝經派下代表同意或決議後，前以系爭祭祀公業管理人之名義，就系爭土地與被告葉國錢、葉坤海或被告葉張桂英、葉俊炫、葉裕明、葉怡隆、葉玉美之被繼承人葉焜郎作成不動產所有權移轉契約，而系爭祭祀公業管理人有代表公同共有人全體處分祭產之習慣，業如前述，則吳長輝以系爭祭祀公業管理人之名義所為之處分之行為，自屬有權處分，且原告於81年間既已出席「楊梅吳從旺公祭祀公業部分遺產出售」之宗族會議，並領取土地出售分配款，則其於事隔數十年後，待所有相關處理文件檔案因逾法定保存年限而銷毀之際，始主張系爭土地之移轉所有權登記行為，未經系爭祭祀公業之派下員，依土地法第34條之1 第4 項準用同條第1 項之規定授與處分系爭土地之權限為無效，依民法第767 條之規定，訴請塗銷上開所有權移轉登記云云，原告本身已受利益，而被告等在系爭土地上建屋居住多年，若准許原告塗銷上開土地所有權移轉登記，被告顯然將面臨拆屋還地之問題，以及已給付之買賣價金追討無門，比較衡量之，原告之行為，依上開說明，顯屬權利濫用，與民法第148 條所定之誠實信用原則不符，非法所許。

㈧原告依據民法第767 條、第828 條第2 項準用第821 條，請求被告塗銷移轉登記及回復登記是否有理由？

⒈原告為系爭祭祀公業之派下員之一，已如前述，並有台灣高等法院98年度重上字第246 號確定判決在卷可稽。不論原告於系爭土地辦理移轉登記時，是否已經確知自己為系爭祭祀公業派下員。然原告之派下權，乃因其為系爭祭祀公業設立人子昇公之子孫而取得，係因其繼承先人權利而取得，臺灣高等法院上開確定判決係確認原告派下員之地位，而非創設該地位。故以系爭土地不論何時為所有權移轉登記，原告皆屬系爭祭祀公業之派下員而為祀產共同共有人之一。

⒉按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項、第821 條定有明文；又依民法第828 條第2 項之規定，民法第821 條之規定於公同共有準用之。本件系爭土地原為系爭祭祀公業所有，因而原為該祭祀公業之全體派下員公同共有，原告為該祭祀公業之派下員，從而為系爭土地之公同共有人，已如前述，系爭土地現登記為被告所有，既已妨害系爭祭祀公業全體派下員之所有權，原告本得依前開規定，行使物上請求權。惟被告葉國錢、葉坤海及被告葉張桂英、葉俊炫、葉裕明、葉怡隆、葉玉美之被繼承人葉焜郎取系爭土地係本於吳長輝依系爭公業之習慣於處分祀產前先徵得全體派下代表同意後，方以系爭祭祀公業管理人之名義就系爭土地與被告所為之不動產所有權移轉，被告葉國錢、葉坤海及被告葉張桂英、葉俊炫、葉裕明、葉怡隆、葉玉美之被繼承人葉焜郎已合法取系爭土地之所有權，則系爭土地已非屬系爭祭祀公業所有，原告請求：1.被告葉國錢應將系爭67-15 、67-24 、67-58地號土地（權利範圍均為全部），於73年3 月21日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有。2.被告葉坤海應將系爭67-27 、67-55 地號土地（權利範圍均為全部），於72年10月13日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有。⒊被告葉張桂英、葉俊炫、葉裕明、葉怡隆、葉玉美應將系爭67-28 、67-54 地號土地（權利範圍均各5 分之1 ），於98年8 月12日以分割繼承為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為葉焜郎所有；被告葉張桂英、葉俊炫、葉裕明、葉怡隆、葉玉美應將前開土地（權利範圍均為全部），於72年10月13日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為系爭祭祀公業所有，非有理由，不應予准許。

六、綜上所述，原告本於物上請求權之法律關係，請求被告等人就系爭土地所有權移轉分別塗銷回復登記為系爭祭祀公業所有，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，並此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴，為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

正本係照原告作成。

如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。