臺灣桃園地方法院109年度重訴字第287號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　109年度重訴字第287號

原告

陳國雄

訴訟代理人

林翰榕律師

被告

許睿語

訴訟代理人

林衍鋒律師

複代理人

林彥誠律師

上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，於民國110 年4 月21日辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。原告起訴時訴之聲明原為：「㈠確認被告就原告所有如附表一所示之土地（下稱系爭土地）所設定如附表二所示之最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）不存在。㈡被告應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷。」（見本院卷第3 頁）。嗣原告於110 年4 月21日本院言詞辯論期日追加訴之聲明第三項：「㈢本院109 年度司執字第81646 號強制執行程序（下稱系爭執行程序）應予撤銷。」（見本院卷第337 頁）。核原告上開追加訴之聲明，屬擴張應受判決事項之聲明，應予准許。

二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。原告主張因受被告詐騙而就其所有系爭不動產設定系爭最高限額抵押權，惟兩造間並無任何擔保債權存在，故提起本件確認之訴，此經被告所否認，則原告主觀上就其所有系爭不動產設定系爭最高限額抵押權及擔保債權存否，在法律上有不安之狀態存在，而此不安狀態既得以提起確認之訴除去，堪認原告提起本件訴訟，有即受確認判決之法律上利益。

貳、實體部分：

一、原告主張：

㈠原告係77歲、有輕度身心障礙且僅國小3 年級肄業之人。於108 年6 月間，因遭訴外人喻修富、許維仁等人詐騙，而經其二人安排於108 年7 月間在詹孟龍民間公證處簽立借據（下稱系爭公證借據）辦理公證，佯稱向被告借款500 萬元，並由原告簽發如附表三所示之本票（下稱系爭本票），之後又前往桃園地政事務所就系爭土地設定系爭最高限額抵押權予被告。訴外人即被告之母吳鳳蓁於108 年8 月1 日匯款445 萬元至原告於中國信託銀行中和分行所開立之帳戶（下稱系爭帳戶）後，喻修富則持原告之帳簿及印章、提款單，將其中420 萬元自系爭帳戶轉帳予原告不認識之訴外人謝清曜，被告隨後又向法院聲請拍賣抵押物，經本院以109 年度司執字第81646 號案件（下稱系爭執行案件）受理，並於系爭執行程序執行中。

㈡惟於簽立系爭公證借據時，被告及吳鳳蓁均未出面，僅有代理人郭欣旼在場，而系爭公證借據上所記載債權人為被告之母吳鳳蓁，且吳鳳蓁曾於108 年11月間以存證信函稱原告係向其借款並為催告，後被告又於109 年1 月間以存證信函改稱實際借款人為被告，吳鳳蓁為誤載，並於同年6 月間再以存證信函重申原告係向其借款並為催告，可見本件消費借貸之貸與人究竟係何人，且係何人與原告達成消費借貸之意思表示合致，尚有疑義。

㈢且因原告是遭喻修富、許維仁及被告等人詐騙，本件形同「假借款真詐財」，故原告與被告或吳鳳蓁間並無消費借貸之合意，不成立消費借貸關係。又縱認兩造間成立消費借貸契約，惟因原告是遭詐騙而為該借貸之意思表示，原告已發存證信函向被告撤銷該意思表示，並以本件起訴狀繕本送達再次為撤銷之意思表示，故兩造間之消費借貸契約已因欠缺意思表示而不成立。本件因被告已聲請拍賣系爭最高限額抵押權之抵押物，故系爭最高限額抵押權之原債權業已確定，惟兩造間既不成立消費借貸關係，則系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，基於抵押權之從屬性，系爭最高限額抵押權亦難認存在，故被告自應塗銷系爭最高限額抵押權。

㈣為此，爰依民法第92條、第179 條、第184 條第1 項前段、第767 條第1 項前段、強制執行法第14條第2 項之規定，提起本件訴訟，並聲明：1.確認被告與原告所有系爭土地所設定系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在。2.被告應將系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷。3.系爭執行程序應予撤銷。

二、被告則以：

㈠被告之職業為工程師，時常因工作需求而出差至國外，有正當之工作及收入。平時偶爾透過郭欣旼之介紹，會共同集資借款予需要款項之人周轉，並取得不動產擔保品以確保借款得取回。於108 年7 月間，被告因接獲郭欣旼訊息稱代書王志展之客戶需要借款，且會提供不動產設定抵押，被告基於之前之合作經驗，不疑有他，便特別要求須為公證及就不動產設定抵押權後方可出借。而當時因被告人在國外，故委由郭欣旼及母親吳鳳蓁代為處理借款事宜，因而由郭欣旼以代理人名義與原告辦理借款契約公證及系爭最高限額抵押權設定，並由原告提供系爭本票作為借款擔保，吳鳳蓁並依被告之指示，於108 年7 月31日自被告之帳戶將55萬元匯款予代書王志展轉交予原告，另將445 萬元匯款至原告帳戶。

㈡嗣因原告未依約還款，吳鳳蓁因不諳法令，又急於代被告取回借款，遂以吳鳳蓁為寄件人向原告寄發存證信函催討債務。被告返國後始發現匯款申請書之匯款人、借據及公證書上之債權人均為吳鳳蓁，方於109 年1 月與吳鳳蓁、郭欣旼共同向原告寄發存證信函，重申被告為債權人，並以該函撤銷借據中有關出借人為吳鳳蓁之相關錯誤記載及表示，而原告亦曾於108 年10月15日向法院具狀承認被告為該500 萬元借款之債權人，是兩造間確實有借貸關係存在。

㈢被告係於109 年3 月遭刑事調查，又於109 年6 月間接獲刑事傳票，始知本件消費借貸竟遭犯罪集團無故牽連，被告不認識喻修富、許維仁，亦未參與該2 人之犯罪行為，此經臺灣新北地方檢察署調查後已為不起訴處分（即新北地檢署109年度偵字第10686號案件）。本件兩造間既有消費借貸之意思表示合致，被告亦已交付500 萬元予原告，是原告自不得主張塗銷系爭最高限額抵押權設定登記及撤銷系爭執行程序等語資為抗辯。並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、經查，系爭土地為原告所有，兩造乃於108 年7 月29日向桃園市桃園地政事務所申請辦理系爭最高限額抵押權之登記，並於108 年7 月31日完成登記；且於108 年7 月31日，原告有簽立系爭公證借據並經公證人公證，又簽發系爭本票，吳鳳蓁則有於同日匯款445 萬元予原告及匯款55萬元予王志展等情，有系爭最高限額抵押權之土地登記申請書、系爭土地之公務用謄本、系爭本票影本、系爭郵政跨行匯款申請書、系爭公證借據及公證書等件附卷可參（見本院卷第111 至117 頁、第133 至139 頁、第167 至177 頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第214 至216 頁），故堪信為真實。

四、原告復主張兩造間並無借貸關係存在，系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在且應予塗銷，系爭執行程序應予撤銷等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件兩造間之爭點為：㈠被告對原告就系爭土地所設定之系爭最高限額抵押權是否有擔保債權存在？㈡原告主張系爭最高限額抵押權登記應予塗銷，有無理由？㈢原告主張系爭執行程序應予撤銷，有無理由？茲分敘如下：

㈠被告對原告就系爭土地所設定系爭最高限額抵押權所擔保之債權，於超過500 萬元之部分不存在。

1.系爭最高限額抵押權所擔保之原債權已確定。

⑴按「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：五、最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第873 條之1 之規定為抵押物所有權移轉之請求時，或依第878 條規定訂立契約者。」、「最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利。」，民法第881 條之12第1 項第5 款、第881 條之14分別定有明文。

⑵經查，系爭最高限額抵押權所擔保債權之種類及範圍，兩造乃約定為「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、票據、保證」，擔保債權確定日期則約定為138 年7 月28日等情，有系爭土地之土地登記謄本可參（見本院卷第112 至117 頁）。惟被告已於109 年9 月11日聲請裁定拍賣系爭最高限額抵押權之抵押物即系爭土地，並經本院以系爭執行案件受理等情，業據本院依職權調閱系爭執行案件卷宗核閱無訛，是依前開規定，系爭最高限額抵押權所擔保之原債權即已於該日確定，故其範圍乃為「被告對原告於109 年9 月11日前所成立之債權」。

2.被告主張其就系爭最高限額抵押權有500 萬元之擔保債權存在，為有理由。

⑴系爭公證借據之借貸關係乃成立於原告與吳鳳蓁之間。

①經查，原告與吳鳳蓁之代理人郭欣旼於109 年7 月31日曾簽立系爭公證借據，約定由原告向吳鳳蓁借款500 萬元，有系爭公證借據及公證書可憑（見本院卷第171 至175 頁）；而吳鳳蓁於同日亦有將445 萬元匯款至原告帳戶，則為兩造所不爭執；且觀諸被告所提出原告簽立之現金簽收條（見本院卷第257 頁），其上乃記載「甲方陳國雄於民國108 年7 月31日簽收乙方（空白）現金新臺幣伍拾伍萬元整，現今簽收無誤」等語，足認原告亦已收受總共500 萬元之借款，是原告與吳鳳蓁間確有成立500 萬元之消費借貸關係，堪以認定。

②而依證人郭欣旼於本院證稱：伊於當日前往公證人事務所，是因為兩造間有借貸關係，被告請伊幫忙去簽約，伊當天是代理被告於系爭公證借據上簽名，被告委託伊的事情，兩造在公證的前一天就都已經知道了；系爭公證借據上之債權人會記載為吳鳳蓁，是因為當天被告傳了一張匯款單，該匯款單上之匯款人是吳鳳蓁，伊拿給代書王志展看，王志展說因為匯款人是吳鳳蓁，所以合約上債權人要寫吳鳳蓁，因為吳鳳蓁是被告的母親，伊有把當時的狀況告知被告，伊有透過電話、訊息跟被告確認其有向吳鳳蓁告知，由伊擔任吳鳳蓁的代理人，伊才在代理人欄位上簽名等語（見本院卷第240至247 頁），可知兩造於簽約前，雖曾商談要由被告借款予原告，並由郭欣旼代為簽約，惟於郭欣旼實際到公證人事務所要簽立系爭公證借據時，其與被告、吳鳳蓁乃有意識地商定要由吳鳳蓁作為本件借款之債權人，並由郭欣旼擔任吳鳳蓁之代理人代為簽約，而原告在系爭公證借據所載之債權人為吳鳳蓁之情況下，仍於系爭公證借據上簽名表示同意，並由公證人進行公證，益足認系爭公證借據所生之消費借貸關係乃成立於原告與吳鳳蓁之間。

③且觀諸吳鳳蓁108 年11月間所寄發予原告之存證信函中，乃表示原告是向其本人借款，而以債權人之地位向原告為借款返還之催告，有該存證信函可憑（見本院卷第65頁），是認吳鳳蓁對於郭欣旼代理其簽立系爭公證借據之代理權限並無爭執，系爭公證借據確實是成立於原告與吳鳳蓁之間無訛。

④至被告與吳鳳蓁、郭欣旼於系爭公證借據簽立後，雖又於109 年1 月間共同寄發台北古亭郵局29號存證信函，表示於簽約公證當日是郭欣旼將實際出借人被告誤認為吳鳳蓁，故撤銷上開借據中有關出借人為吳鳳蓁之錯誤意思表示等語，有該存證信函可參（見本院卷第71至73頁），然依證人郭欣旼之上開證述，可知其於簽約當日將債權人列為吳鳳蓁，並代理吳鳳蓁於系爭公證借據上簽名，是經過與被告討論後所為之決定，且有吳鳳蓁之授權，是自難認其當時代吳鳳蓁所為之意思表示有何錯誤之情形，故吳鳳蓁及郭欣旼均無從以此存證信函撤銷108 年7 月31日所為成立借貸契約之意思表示。

⑤綜上所述，系爭公證借據所成立之500 萬元借貸關係乃成立於原告與吳鳳蓁之間，確堪認定。

⑵吳鳳蓁已於109 年1 月10日將其對原告之500 萬元借款債權轉讓予被告，故被告對原告有500萬元之借款債權存在。

①經查，吳鳳蓁依系爭公證借據而對原告有500 萬元之借款債權，業經認定如前，而觀諸吳鳳蓁及被告於109 年1 月間所寄發台北古亭郵局29號存證信函中所記載：「倘該借貸關係因郭欣旼之錯誤而存在吳鳳蓁與陳國雄間，則吳鳳蓁亦同意將全數對陳國雄因該借據所表示之借貸關係所生之一切債權權利等，全數轉讓給許睿語，本票亦已於借款當日交付許睿語持有，特此書面通知陳國雄，以維雙方權益。」等語（見本院卷第185 頁），可見吳鳳蓁確已將其因系爭公證借據所生對原告之一切權利轉讓予被告，並以該存證信函通知原告，該存證信函亦已於109 年1 月10日送達原告，有回執可參（見本院卷第189 頁），是認吳鳳蓁將其債權轉讓予被告之行為已生效，故被告已於109 年1 月10日取得對原告之500萬元借款債權，堪以認定。

②按「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。」，民法第478條定有明文。經查，依系爭公證借據第一條所記載「借款期限自民國108 年7 月31日起至108 年10月31日止共計3 個月」等語，可知本件借款為定有返還期限之借款，故原告自108 年11月1 日即負有返還借款之義務，而被告於109 年1 月10日受讓吳鳳蓁對原告之借款債權，故其取得對原告之500萬元借款債權，確是在系爭最高限額抵押權之原債權確定日即109 年11月9 日之前所發生，從而，被告主張其對原告就系爭最高限額抵押權有500 萬元之擔保債權存在，堪以認定。

⑶縱認被告對原告無借款債權存在，其對原告仍有500 萬元之本票債權存在。經查，原告於108 年7 月31日借款當日有交付系爭本票予吳鳳蓁之代理人郭欣旼，作為該500 萬元借款之擔保等情，業經證人郭欣旼於本院作證時證述明確（見本院卷第245 頁）；而吳鳳蓁於將借款債權讓與被告時，亦告知其已將系爭本票交付予被告，有上開台北古亭郵局29號存證信函可參（見本院卷第185 頁）；又被告於系爭執行程序中亦有提出系爭本票之原本，作為債權之證明，業經本院調閱系爭執行案件卷宗查閱無訛（即系爭執行案件卷宗之聲證9 ）；從而，縱認被告對原告無借款債權存在，被告對原告仍有系爭本票之500 萬票款債權存在，亦堪認定。

⑷原告主張不可採之理由：

①原告雖主張系爭借貸關係是「假借款，真詐財」之詐欺，故兩造間不成立消費借貸之合意云云。然查，觀諸系爭公證借據之公證書（見本院卷第171 至173 頁），其上就第三項「公證人實際體驗情形」乃記載「㈠請求人（即原告與吳鳳蓁，吳鳳蓁之代理人為郭欣旼）對公證內容之陳述：貸與人願將契約內容所示之金錢借予借用人，就金錢消費借貸公證並附加強制執行約款。㈡公證人闡明權行使之情形與請求人所為表示：公證人詢問請求人之真意及說明契約上之法律之效果，請求人表示明瞭。」等語，足見於公證當時，公證人已就借貸之法律效果向原告及吳鳳蓁之代理人說明，且原告及吳鳳蓁之代理人均表示明瞭，故足認原告與吳鳳蓁間確有就借款500 萬元之事達成意思表示之合致，消費借貸關係即已成立，是原告此部分之主張，並非可採。

②原告雖又主張因其是遭喻修富、許維仁及被告等人詐欺而為本件借款，其已以存證信函向被告撤銷其意思表示，故其與被告間已無借貸關係云云。然按「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。被詐欺而為之意思表示，其撤銷不得以之對抗善意第三人。」，民法第92條規定定有明文。經查，本件原告所為借貸意思表示之對象為吳鳳蓁，已如前述，惟原告就吳鳳蓁對其有何施以詐術之情形，並未提出任何事證以實其說；又原告雖主張其是遭喻修富、許維仁及被告等人詐欺，惟就吳鳳蓁對於原告所稱喻修富、許維仁及被告之詐欺行為是否是明知或可得而知乙節，卷內亦無任何證據可為佐證，是難認原告有民法第92條所規定得撤銷意思表示之權利，故原告主張撤銷借款之意思表示，亦非可採。

⑸綜上，被告對原告就系爭土地所設定系爭最高限額抵押權確有500 萬元之借款債權及擔保該借款債權之本票債權存在，堪以認定。而被告除了上開債權外，並未提出其他事證主張其對原告有何其他之債權，故認兩造間就系爭最高限額抵押權所擔保債權於超過500 萬元之部分不存在。

㈡原告主張系爭最高限額抵押權登記應予塗銷，為無理由。

1.按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1 項定有明文。又按最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債權，且原擔保之存續期間所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，始應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例參照）。

2.查兩造間就系爭最高限額抵押權確有500 萬元之擔保債權存在，已如前述，且尚未清償完畢，則原告依民法第767 條規定，請求塗銷係爭最高限額抵押權，即屬無據。

㈢原告主張系爭執行程序應予撤銷，為無理由。

1.按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」，強制執行法第14條第1項、第2項分別定有明文。

2.經查，本件被告就系爭最高限額抵押權聲請拍賣物，經本院以109 年度司拍字第159 號裁定准予拍賣後，被告即以該裁定聲請拍賣系爭最高限額之抵押物即系爭土地，以實現其對原告之500 萬元借款債權或本票債權，由本院以系爭執行案件受理中等情，業經本院調閱該案卷宗核閱無訛。而審酌被告於系爭執行案件聲請執行之金額500 萬元，與本院所認定被告對原告就系爭最高限額抵押權所存在之擔保債權500 萬元金額相符，則原告主張系爭執行程序應予撤銷，即難認有據。

五、綜上所述，原告依民法第92條、第179 條、第184 條第1 項前段、第767 條第1 項前段、強制執行法第14條第2 項之規定，請求確認被告就原告所有系爭土地所設定系爭最高限額抵押權所擔保之債權，於超過500 萬元之部分不存在，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求則屬無據，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。