臺灣桃園地方法院96年度勞訴字第56號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　96年度勞訴字第56號

原告

丙○○

訴訟代理人

劉士昇 律師

被告

惠康百貨股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

余天琦 律師

上列當事人間請求給付加班費事件，於民國98年4 月15日辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。

二、本件原告起訴時原請求被告給付原告新臺幣（下同）1,731,742 元及自民國96年6 月14日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，嗣原告於97年12月1 日所提出之民事爭點整理狀（本院卷第153 頁），將原請求金額變更為1,727,939 元及自96年6 月14日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；復於97年12月24日所提出之民事陳報狀（本院卷第249 頁），將上開請求金額變更為1,727,029 元及自96年6 月14日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，核其此部分之變更，僅係單純擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定要無不合，應予准許。

貳、事實方面：

一、原告起訴主張：

㈠、按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間在2 小時以內者，應按平日每小時工資額加給3 分之1 以上；再延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之2 以上，此為勞動基準法（下稱勞基法）第24條所明定；又被告公司超市、物流中心及生鮮處理中心指定級數範圍內的員工，均可領取超時工作之加班費；員工在指定職級範圍內，因加班超過2 小時以上者，可依規定領取誤餐津貼；超時工作4 小時以上的部分，依照正常薪資之2 倍計算加班費，亦為被告制定員工手冊（本院卷第21頁）所明定。而原告原受僱於被告而擔任分店之副店長一職，迨96年3 月間，因工作年資已逾17年且年滿55歲，符合退休條件而奉准退休，並經被告給付退休金1,435,948 元，此有勞工退休金給付通知書（本院卷第20頁）可憑，然於原告任職期間，每有延長工作時間之情形，而被告在原告加班超過2 小時以上之日數，曾以每日100 元計算給付原告「誤餐費」（即上開員工手冊所稱之誤餐津貼），顯見其承認原告確有長期加班超過2 小時以上之事實，然被告卻未依上開規定給付原告加班費，此有原告之薪資明細表可稽（本院卷第22頁至38頁）。經查，原告自91年6 月起至96年3 月止，其延長工作時間之時數為1,967 小時（計算：608+747.5+574.5+565+691.5+136 ＝1,967詳如起訴狀附表一，本院卷第8 至13頁所示）。就上開延長工作時間之時數，進一步以延長工作2 小時以內者、延長工作2 小時以上4 小時以內者及延長工作4 小時以上者予以分段統計，原告加班時數則如起訴狀附表二（本院卷第14至19頁，但其中93年10月25日應更正為4.5 小時、95年9 月14日應更正為2.5 小時，見本院卷第164 頁），並有原告所提出勤日報表紀錄可查。

㈡、次按，工資謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2 條第3 款定有明文。則原告任職期間正常工作時間之每月工資（即每月工資＝基本薪資＋伙食津貼），分別為：⑴91年6月至92年3 月每月41,400元。⑵92年4 月至93年3 月每月41,900 元 。⑶93年4 月至96年3 月每月42,200元。另按，勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每2 週工作總時數不得超過84小時，此為90年1 月1 日修正施行之勞基法第30條第1 項所明定。基此，被告乃規定自90年度起，其員工之工作時間為周休1 日、每日工時7 小時（即每2 週工作12日、每日7 小時，合計為84小時），此有被告公司之公告可按（本院卷第39至40頁）。從而，原告平日每小時之工資額，即分別為91年6 月至92年3 月：197 元（計算式：41,400元÷30日÷7 時＝197 ，小數點以下4 捨5 入，下同）；92年4月至93年3 月：200 元（計算式：41,900元÷30日÷7 時＝200） ；93年4 月至96年3 月：201 元（計算式：42,200元÷30日÷7 時＝201） 。

㈢、準此，茲以原告自91年6 月起至96年3 月止，依附表二所示之加班時數，並以首揭勞基法第24條規定計算之，則被告所應給付原告之加班費，經核算分別如下：

⒈91年度6 月至92年度3 月為159,669 元（計算式：197 ×4/3 ×391 ＋197 ×5/3 ×131.5 ＋197 ×2 ×35＝159, 669）。

⒉92年度4 月至93年度3 月為202,200 元（計算式：200 ×4/3 ×460 ＋200 ×5/3 ×184 ＋200 ×2 ×45.5＝202,200）。

⒊93年度4 月至93年度12月為139,729 元（計算式：201 ×4/3 ×286 ＋201 ×5/3 ×129.5 ＋201 ×2 ×49＝139,729）。

⒋94年度為166,060 元（計算式：201 ×4/3 ×377.5 ＋201×5/3 ×156.5 ＋201 ×2 ×31＝166,060）

⒌95年度為207,332 元（計算式：201 ×4/3 ×417.5 ＋201×5/3 ×207.5 ＋201 ×2 ×64.5＝207, 332）。

⒍96年度1 月至3 月為40,904元（計算式：201 ×4/3 ×80＋201 ×5/3 ×45.5＋201 ×2 ×10.5＝40,904）。

⒎綜上，被告所應給付原告之加班費合計為915,894 元（計算式：159,669 元＋202,200 元＋139,729 元＋166,060 元＋207 ,332 元 ＋40,904元＝915,894 元）。（見本院卷第253 頁）

㈣、第按，勞工退休金之給與標準如左：按其工作年資，每滿1年給與2 個基數。但超過15年之工作年資，每滿1 年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1 年計。…前項第1 款退休金基數之標準，係指核准退休時1 個月平均工資，勞基法第55條第1 項第1 款及第2 項定有明文。又依行政院勞工委員會83年4 月9 日（83）台勞動二字第25564 號函所示，上開規定所稱「一個月平均工資」，應以勞工退休或資遣前6 個月工資總額直接除以6 計算之（本院卷第41頁）。從而，本件原告係於96年3 月退休，故其退休金基數標準之1 個月平均工資，應以95年9月起至96年2 月止6 個月之工資總額除以6 計算之，此觀勞工退休金給付通知書（本院卷第20頁）上所示之每月平均工資44,183元，亦係以相同方式計算而得。另按，加班費既屬延長工作時間之給付，係因工作而獲得之報酬，自屬勞基法第2 條第3 款所定義之工資範圍內，而應將之列入平均工資計算項目。惟查，本件被告固曾給付原告退休金1,435,948元在案，然因被告對於原告延時工作均未依法給付加班費已如前述，故其所據以計算退休金基數標準之1 個月平均工資，亦未將原告應得之加班費列入計算，以致所計付原告之退休金有短少。

㈤、準此，原告自95年9 月起至96年2 月止之6 個月期間，其平日每小時工資額為201 元，已如前述。而原告在上開期間內，其延時工作在2 小時以內者，共有241 小時，故按上開每小時工資額201 元加給3 分之1 計算，應得之加班費為64,588元；另延長工作2 小時以上4 小時以內者，共有184 小時，故按每小時工資額201 元加給3 分之2 計算，應得之加班費為61,640元；又延長工作4 小時以上者，共有58.5小時，故按每小時工資額2 倍計算，應得之加班費為23,517元。是以，原告在95年9 月起至96年2 月止之6 個月期間，應得之加班費合計為149,745 元，即平均每月為24,958元【計算式：（64,588元＋61,640元＋23,517元）÷6 ＝24,958】，故計算原告退休金基數標準之1 個月平均工資，自應加計上開平均每月加班費24,958元。原告之工作年資為17.5年，應有退休金基數32.5，為被告所不爭執，從而，因被告漏未計入上開期間之加班費，以致短付原告之退休金數額，即為811,135 元（計算式：24,958元×32.5＝811,135 元）。

㈥、況依原告所提91年6 月起至96年3 月止之員工出勤日報表所載，原告確有長期延長出勤時間之情事，然被告雖另辯稱員工出勤日報表並不足以證明原告確有加班的合理性及必要性，更不足以證明原告加班之時數云云。惟查，被告公司之員工手冊明文規定，除辦公室員工外，所有員工應親自刷卡上、下班，嚴禁代替他人刷卡或委託他人刷卡（本院卷第170頁）；又證人劉雯萍亦到庭證稱：「（出勤日報表作為何用途？）日常上下班的依據。」等語（本院卷第107 頁）足徵被告公司乃依員工之刷卡時間而設置員工出勤日報表，作為考核員工上下班出勤之依據，自可憑為員工工作時數之計算。抑且，關於勞工工作時間之計算，在雇主所提供之事業場所從事工作時，須置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形，勞基法第30條第5 項定有明文，旨在要求雇主就勞工工作時間保存完整記錄，以免勞工舉證困難，則被告若反於員工出勤日報表之記載，而主張原告在工作場所之出勤時間並非其真正之工作時間者，自屬異常情形，而應由被告負舉證之責。至於，證人乙○○固到庭證稱：「（「員工出勤日報表」與員工實際工作時間是否相符？理由為何？）未必相符，因為員工責任心使然，都會在店內多留一些時間，至於留下來的時間有些可能是在工作或是在學習。」等語（本院卷第135-136 頁）。惟查，在本件兩造間之勞資爭議中，證人乙○○原係代表被告公司處理有關勞工事務之人，核屬雇主之地位（勞動基準法第2 條第2 款參照），復未經具結而為陳述，故其證詞之公正性及可信度本即足堪質疑，是其稱「留下來的時間有些可能是在工作或是在學習。」云云，則不外係其個人臆測之詞，且原告在被告公司任職副店長長達10餘年，對職務自當甚為熟稔，豈有長期以來，仍須於正常工時以外，再留在工作場所學習之可能？況查，證人乙○○亦表示：「（你對於原告工作時間有否予以觀察？）我轄下有10-15 分店，沒有辦法每天都到每一家去，但每一家我每週會去1 次，若以原告所待過的店都是業績較小的店，所以說是應該不用加班，她沒有提出加班的要求，實際上是否有加班我不清楚。」、「（根據我們所提出之出勤日報表顯示，各分店的店主管到店、離店的時間幾乎都超過7 加1小時，超過的時間，是否都是在學習而非工作？）我沒有在店裡，所以我無法認定。」等語（本院卷第134 、138 頁），則其既不清楚、亦無法認定原告等店主管在正常工時外仍留在工作場所之時間，是否在加班工作抑或在學習，自無從據其證詞而認為原告在各該延長時間內都是在學習，而非從事工作，要屬當然。

㈦、被告雖辯稱倘原告有在正常工作時間之外工作的情形，其工作亦非基於被告公司或其主管之要求。再者，原告縱使自願加班工作，但其並未依被告公司工作規則及公告，事前填寫加班申請單交由部門主管審核，被告自無給付加班費之必要云云。惟查，被告公司除於其員工手冊之加班費乙節中，將員工以其指定級數範圍內及指定職級範圍內劃分，另定領取加班費抑或誤餐津貼之資格，更以性別限制其加班時數；復參酌原告於任職被告公司之分店副店長長達17餘年間，確有長期延時工作之事實，惟被告從未曾核給任何加班費，而僅核給誤餐費，顯見被告公司向有限制分店副店長以上主管請領加班費之情形，自與上開勞基法第24條規定有違。至被告公司新制定之員工手冊固規定「員工因業務需要，由部門主管/ 店主管指派，並經核准才予以生效」、「員工加班必須填寫加班單，經部門主管/ 店主管核准，給付加班費或補休」等節。惟查，被告公司之實際作法上仍因襲過往，仍未准予分店副店長以上主管請領加班費，有原告之出勤日報表可按外，且觀諸上開出勤日報表顯示，被告公司在其出勤紀錄之電腦程式上，凡副店長以上人員（即員工出勤日報表所示原屬部門代號為xxxx 090之人員）之工作時數，均僅有一般時數，而無法為加班時數之列計，未如其他員工就超過8 小時以外列計為加班時數之情形，亦足資為佐；再徵諸證人劉雯萍到庭證述：「（公司是否有給付加班費？）在擔任組長級以下（含組長）有報加班費，自從我擔任代理副店長後就沒有領過加班費」、「（沒有領過加班費，是否公司就給誤餐費？）店長或副店長每天上班超過10個小時以上時候，公司就才會給誤餐費，但組長以下只有加班費沒有誤餐費」、「（提示被證2 、3 號對於加班申請之規定，有何意見？）在我擔任員工的時候從未看到加班申請單，我也沒有看過被證2 、3 的公文。」、「（公司是否有人說副店長級以上的人員不可以申請加班費？）有聽人說過，至於是何人我忘記了，自從我在被告公司擔任工讀生起，我就知道副店長級以上的人沒有加班費，這是同事間聊天中所獲得的訊息。從我擔任代理副店長起到離職之前都沒有收到公司有公文說副店長級以上可以申請加班費」等語（本院卷第107-109 頁）；且被告公司為一知名超級市場之經營業者，其旗下各分店於盤點、補貨與颱風、年節等繁忙時節，當時有加班情事，而證人乙○○亦證稱中元、中秋、農曆年、颱風等公司會發佈加班的消息，惟被告公司卻仍從未曾給付店長、副店長等主管加班費。凡此，益徵原告所陳被告公司向來均不准店長及副店長等主管請領加班費，絕非子虛烏有。

㈧、況且衡諸勞基法第24條規定之意旨及同法保護勞工權益之立法目的，縱認勞工固不得違反雇主之意願而強行加班請領加班費，惟勞工提供勞務之目的，在於獲得工資，勞工在正常之工作時間外，延長工作時間，為雇主提供勞務，如其提供勞務，係基於雇主明示或可得推知之意思，既對雇主有利且不違反雇主之預期，尤其勞工延長工作時間確係基於業務所需，則雇主自應本於勞動契約及勞動基準法規定給付勞工延時工作之報酬（加班費），而不應以雇主明示指示加班同意或核准加班為必要。否則若勞工確有延長工作時間始能完成工作之情形，雇主卻又不為指示或核准加班，毋寧使勞工能否請領加班費，繫於雇主一念之間，使勞基法第24條等規定及其保護勞工權益之意旨形同具文，是本件原告等分店主管人員，事實上均有長期加班之情事，應認被告已默示同意，惟被告卻從不予其申報加班並給付加班費，自屬於法有違，自不得僅以其店長未填寫加班申請單為由，反指原告不得請領加班費。

㈨、至於，被告另辯稱，被告公司各分店主管級員工每日正常工時為8 小時，為配合89年勞動基準法第30條有關工作時間的修正條文，被告公司於90年將各分店主管級員工每日正常工時改為7 小時，然而，90年有關每日正常工作時間的調整，並不影響計算員工每小時工資仍以每月薪資除以240 小時的公式，此有行政院勞工委員會90年6 月26日台（90）勞動二字第0026202 號函可查云云。惟查，上開該函釋亦表示：「惟勞資雙方已就工資總額及計算內涵重行約定者，應依新約定之內容推算之。」等語，查本件被告上開原證4 之公告，業已載明將分店主管之每日工時，由8 小時縮短為7 小時在案，且在週休1 日等休假日數未變動情形下，其每月工作日數亦未變動，則以月薪換算之每工作日之薪資亦無變動，則在每日工時已縮短為7 小時之情形下，其每小時之工資額自係增加，而應按每日工資額除以7 計算之，否則上開公告明載縮短每日工時為7 小時，寧非毫無意義？從而，被告公司之上開原證4 公告，既已將平日正常工時縮短為7 小時，自足以變更「平日每小時工資額」之計算基礎，且其執行多年，勞資雙方均未有異議，應認已為勞資雙方之約定，而應排除上開行政院勞工委員會函釋之適用。

㈩、綜上，本件原告依據兩造間之勞動契約及勞動基準法第23條、第24條及第55條等規定，請求被告給付原告自91年6 月起至96年3 月止之加班費915,894 元及退休金差額811,135 元，共計為1,727,029 元；另按，工資之給付，除當事人有特別約定或按月預付者外，每月至少定期發給2 次；按件計酬者亦同、雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日迄30日內給付之，勞基法第23條第1 項及同法施行細則第29條固定有明文，查原告於受僱於被告期間，本係按月於月底計領月薪，茲因在受僱期間礙於勞資情面且為免遭報復，致未敢強為要求雇主依法給付加班費，迨原告退休後，復迭經請求，惟均未獲置理，嗣再經先後申請桃園縣勞資和諧促進會協調及桃園縣政府調解，請求給付加班費及補足退休金差額，仍未獲解決，並有桃園縣勞資和諧促進會處理勞資爭議協調會會議紀錄（本院卷第42頁）及桃園縣政府勞資爭議調解紀錄（本院卷第43頁）各1 紙可憑，乃不得不依法起訴求為判決，爰為簡便計算起見，就前揭加班費915,894 元及退休金差額811,135 元部分，均請求自96年6 月14日即上開桃園縣勞資和諧促進會處理勞資爭議協調會為計算請求之次日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息。並聲明：被告應給付原告1,727,029 元，及自96年6 月14日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；訴訟費用由被告負擔；原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠、為配合勞動基準法第30條有關正常工時於89年的修正規定，被告公司自90年起就各分店主管級員工（包含原告）的每日正常工時，由原先的8小時調整為7小時，再加上中間1 小時休息時間，每日正常總時數應為8 小時。從而被告公司員工若在正常工時外需要加班，則應符合下列任一要件：⑴、被告公司要求員工加班：依被證1 之被告公司工作規則的規定，加班乃員工因業務需要，由部門主管／店主管指派，並經核准予以生效（下稱雇主指示加班時間）。⑵、員工因工作需求主動申請加班：當員工因工作需要，無法在正常工時內完成工作，可向主管申請加班，並經主管核准後實施之（下稱員工申請核准加班時間）。員工不得擅決定其是否應加班或自行決定加班時間的多寡，此並有被告公司工作規則（被證1） 、被告公司不定期在各分店張貼的人事公告（被證2、被證3） 可茲為憑，（臺灣臺中高等行政法院93年度簡字第208 號判決亦同此見解）。蓋以，前述之雇主指示加班時間及員工申請核准加班時間」，乃係依據勞基法或被告公司工作規則所實施之加班，故依法或依被告工作規則之規定當可請領加班費或補休，基此，若員工有雇主指示加班時間，被告公司均依規定給付加班費或補休；至於員工若有員工申請核准加班時間，被告公司亦係如數給付加班費或核准補休，茲以與原告職務相同的分店副店長為例，被告公司員工高福隆等人（均為副店長）因主動申請加班及補休，並依規定填寫加班申請單經主管核准（被證5） ，故被告公司均已依工作規則之規定給予補休，由是亦可證明原告辯稱被告公司不准擔任副店長的主管級員工呈報加班云云，要非屬實。

㈡、原告提出的「員工出勤日報表」不得作為請領加班費的依據。蓋原告起訴主張伊曾加班，無非係以91年6月至96年3月的員工出勤日報表為據。惟查，原告提出之員工出勤日報表不能證明原告曾有「雇主指示加班時間」或「員工申請核准加班時間」之事實，此有台灣新竹地方法院94年度勞訴字第12號民事判決載明「原告主張其有加班事實，惟被告已否認原告有基於其要求延長工時之情形，則原告就其在正常之工作時間外，延長工作時間，係為被告提供勞務且有必要，且為被告所要求等情，自應舉證以實其說。原告雖提出92年9 月至93年3 月之考勤表為證，然一般公司設置考勤表，固係依勞動基準法規定為了解勞工每日出勤情形所置備，考勤表所登載原告上下班時間較正常工作時間為長，應堪認原告有延長工作之情形，然勞工延遲下班或係基於雇主要求，或係勞工單方自行決定所致，實無法單憑該等考勤表所登時間有較正常工作時間延遲，即認定其延長工時係基於雇主之要求，故原告所提出之考勤表至多僅能證明告曾有在正常下班時間以後方打卡下班之情狀，至於原告之所以須延後下班之理由為何，是否有必需延長工作時間方能完成對被告應履行之勞務內容，就此尚未能得證」等意旨可供參照。

㈢、又原告提出的員工出勤日報表雖顯示原告在部分工作日自上班至下班的總時數超過8 小時，然該員工出勤日報表亦無法顯示原告是否確有加班的合理性及必要性。蓋因原告在正常工時以外的時間雖仍在工作場所，但除不得而知其是否不當利用員工出勤日報表之紀錄，刻意在正常工作時間降低工作效率，造成需長期加班之假象外，原告既為分店主管級人員，其實際的工作步調及休息時間均可自由調配，與分店一般職員（如收銀員、工讀生等）需受原告支配工作時間，不得任意決定工作內容及休息時間的情形不同，亦與一般在辦公室或工廠工作的員工需時時刻刻投入工作或生產的情形不同，況且亦有證人乙○○證稱，員工也有可能中途有私事要處理需要外出，店裡面也不會要求他們補足該段時間工作等語可查（本院卷第136 頁）。復參酌被告公司工作規則以及不定期在各分店書面公佈的人事公告一再提醒員工若需加班應填寫加班申請單經主管核准，但原告為各分店主管之一，明知被告公司有加班申請之規定，卻自91年6 月起開始蒐集員工出勤日報表，規避公司規定，拒不提出加班申請，致使被告公司無從檢視原告加班日期、時數及理由，而無從判斷原告是否確曾加班以及是否確有加班的必要性，甚且被告公司縱知悉員工出勤日報表上顯示原告每日在店時間超過8 小時，仍有理由相信原告並無任何加班的事實。再者，原告亦從未證明其曾提出加班申請但遭被告公司刁難或拒絕核准的事證，從而原告並未舉證其在正常工時以外的時間停留工作場所是否確因工作需求所致，且從員工出勤日報表之紀錄，亦無從確認原告所謂加班的合理性及必要性。準此，原告在正常工時以外停留在工作場所的時間，不外是其自行調配的休息時間，或僅是其自發性的工作時間，自無主張伊得依勞基法第24條或被告公司工作規則之規定，請領加班費的權利。

㈣、再者，工作職場常見員工於正常下班時間後仍繼續留在工作場所處理事務，其原因諸如員工為增加業績數字以獲得晉升或獎金的機會、平日工作效率不佳未能完成預定工作內容、主動學習工作經驗等等，不一而足（下稱員工自發性工作時間）。對於員工自發性工作時間，因並非基於雇主的指示而工作，又超過雇主在勞動契約下要求員工履行勞務的時間，員工自無向雇主請領報酬或加班費的權利，此意旨觀諸法院實務有關「受僱人所提供之勞務應於正常上班時間為之，是受僱人如有於正常上班時間無法完成工作，須再延長工時，自須與僱用人另行約定，由受僱人加班，僱用人再予支給加班費，否則，不問受僱人於正常時間之工作效率或生產力，受僱人不須僱用人之同意，自行加班，並得逕向僱用人請求支給加班費，與民法上之僱傭契約本旨有違，亦違反勞動基準法之規定」之意旨，自可明瞭（台灣台中高等行政法院91年度簡字第82號判決及台灣台北地方法院95年度勞訴字第178 號判決可參）。

㈤、至於原告另以被告曾給付誤餐津貼每日100 元，主張伊確有延長工時云云，亦非可採。蓋被告公司發給員工之誤餐費乃屬員工之額外福利，並非員工提供勞務的對價，凡員工當日上、下班刷卡間隔超過8 小時者，被告公司均自動發給該名員工誤餐費100 元，並無任何審核的制度。相對而言，員工若認為其有加班的需要，則必須事前以書面向主管申請核准。換言之，誤餐費與加班費二者在目的及申請程序方面均有所不同，原告自不得以其曾受領誤餐費給與，即謂其確有加班的事實。而證人乙○○亦證稱：「（問：『誤餐費』的給付與工作時間有無關連性？）沒有關連性。只要1 天工作超過8 小時逾2 個小時就會給予『誤餐費』，是用卡鐘的刷卡時間，所以也包含前述所說的員工留下學習或工作的時間」等語。復依原告提出之附表一所載，原告主張其在91年9 月份加班超過2 小時的天數有22天（本院卷第8 頁），則依每日誤餐費100 元計算，原告在91年9 月份的誤餐費應為2,200 元，然而，依原告提出之原證3 所示，原告在91年9 月份實際領取的誤餐費為2,500 元（本院卷第23頁），與原告主張的加班天數不合，類似情況在其他月份亦普遍存在。由是可證，被告公司雖同意給付原告誤餐費，但誤餐費之給付並未與員工是否加班相互勾稽，故原告不得以單純受領誤餐費的事實，推論伊有延長工作時數之情形。

㈥、再者，被告公司各分店主管級員工每日正常工時原為8 小時，茲為配合89年勞基法第30條有關工作時間的修正條文，被告公司於90年將各分店主管級員工每日正常工時改為7 小時等情已如前述，然而，上揭90年有關每日正常工作時間的調整，並不影響計算員工每小時工資仍以每月薪資除以240 （30天×8 小時＝240） 之公式，此有行政院勞工委員會90年6 月26日台（90）勞動二字第0026202 號函可查（本院卷第94頁）。惟原告竟以每月薪資除以210 （即30天×7 小時＝210） 計算每小時工資，並據以計算加班費及退休金差額，於法自有未合。至於，原告依員工出勤日報表所製作的加班統計表（即附表一及附表二）所載之加班時數並不正確，析言之，加班應以1 小時為計算單位，原告卻將每日延長工時不足半小時者以半小時計，而超過半小時且不足1 小時者，計算為加班1 小時，造成虛增加班時數的情形，於法亦非可採。

㈦、承前所述，原告依法並無請求被告給付加班費之餘地，其主張被告未將加班費納入平均工資以計算退休金總額云云，自無所據。此外，被告於原告退休時，對於原告之平均工資計算並無錯誤，自亦無短少計算原告退休金而應予補發之情形，原告自無請求被告補發退休金差額811,135元之權利。

㈧、並聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行；訴訟費用由原告負擔。

三、兩造不爭執事項（見本院97年12月24日筆錄）：

㈠、原告前受僱於被告公司，受僱期間均擔任分店副店長之職，至96年3 月31日退休，總工作年資為17.5年，退休金給付基數為32.5，被告公司曾按每月平均工資44,183元為計算基礎，給付原告退休金1,435,948元。

㈡、原告所提出自91年6 月起至96年3 月止之員工出勤日報表（96年12月21日庭呈），其形式為真正，且原告自行製作之加班統計表（起訴狀附表一、二），除被告於97年11月12日陳報狀所載2 筆之外，均係與前開員工出勤日報表相符（惟被告否認員工出勤日報表可作為原告加班之依據）。

㈢、對於兩造所提原證2 、9 、被證1 之員工手冊其形式上真正。

㈣、原告受僱於被告公司擔任副店長之期間未曾領有加班費。

㈤、原告每個工作日在店時數若在10小時以上者，被告公司給予每日100 元之誤餐費。

㈥、原告每月正常工作時間之工資額如下：

１、91年6 月至92年3 月：41,400元（即每月薪資＝基本薪資＋伙食津貼）

２、92年4 月至93年3 月：41,900元（細目同上）

３、93年4 月至96年3 月：42,200元（細目同上）

㈦、被告公司公告自90年度起，其分店主管之工作時間為週休1日（國定假日比照勞基法）、每日工時7 小時（即每2 週工作12日、每日7 小時，合計為84小時）。

㈧、原告所提出之95年11月份員工休假表、95年12月份分店員工班次及休假統計表（原告96年12月21日庭呈）及93年12月21日至94年1 月20日之班表（原告97年2 月22日庭呈），其形式及實質均為真正。

㈨、原告就本件請求業於96年6 月13日勞資爭議協調會中對被告為主張。

四、原告主張伊受僱於被告擔任副店長一職時有加班之情事，因礙於勞資情面且為免遭報復，致未敢於任職期間要求被告依法給付加班費，迨原告退休後，迭經請求未獲置理，嗣再經先後申請桃園縣勞資和諧促進會協調及桃園縣政府調解，請求給付加班費及補足退休金差額，仍未獲解決，爰依兩造間之勞動契約及勞基法第23條、第24條及第55條之規定請求被告給付原告自91年6 月起至96年3 月止之加班費915,894 元及退休金差額811,135 元，共計為1,727,029 元等情，被告除自認於95年11月6 、7 、11、12、13、17、20、24、25日等9 日排定原告各加班4 小時，應給付原告加班費9,495 元及退休金差額51,447元外，否認原告其餘請求，並以前開情詞置辯，是本件應予審酌之點厥為：

㈠、原告提出的員工出勤日報表是否得作為原告加班時間的依據？亦即扣除固定8 小時上班時間以外的在店時間是否為加班時間？若原告未經被告之同意而自發性的延長工時，是否為加班時間？誤餐費之給付是否得作為原告加班之佐證？

㈡、原告加班費申請的程序究應由原告自行向店長提出或店長主動依據加班日報表上的數據替原告申請？

㈢、若原告提出之員工出勤日報表得作為原告加班時數認定依據，原告以未滿15分鐘不計，15分鐘以上未滿45分鐘以半小時計算，超過45分鐘未滿1 小時，則以1 小時計算之方式計算加班時數，是否可採？

㈣、原告每小時之工資應如何計算？

㈤、原告是否得領退休金差額？若是；退休金之差額若干？

五、茲就前開爭執之點分述如下：

㈠、出勤日報表記載之出勤時間與誤餐費之給予，均不能證明有加班之事實：

⒈按勞動基準法第24條固然規定，雇主對於延長工作時間之勞工負有給付延長工作時間加班工資之義務，但揆諸同法第32條第1 項規定：「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之」，足見雇主並非當然有要求勞工延長工作時間之權利，雇主要求延長工時，尚應得工會或勞工之同意；此外，勞工提供勞務之目的，在於獲得工資，勞工在正常之工作時間外延長工作時間，為雇主提供勞務，除非其提供勞務，係基於雇主明示或可得推知之意思外，勞工當無從本於勞動契約或勞動基準法規定，向雇主請求報酬之餘地，因其延長工作時間，本不在雇主預期之範圍中，勞工自無強使雇主受領其勞務之給付之理。因此，勞工主張有加班之事實者，應就其確有延長工作時間、且有業務需要、提供勞務等節，盡舉證之責。

⒉原告主張伊自91年6 月至96年3 月間，有如起訴狀附表一所示加班而被告未給付加班費，以致其所領得退休金之數額有短少之事實，固據其提出前開期間之出勤日報表、薪資明細表、勞工退休金給付通知書、分店員工休假表等為證，然被告除自認前開分店員工休假表上記載原告於95年11月6 、7、11、12、13、17、20、24、25日等9 日各延長工作時間4小時而短給加班費及退休金外，否認原告有其餘延長工作時間之事實，而以前揭情詞為辯解。

⒊查雇主應就延長工作時間加給勞工工資，乃係以雇主認有使勞工在正常工作時間以外工作必要而延長工作時間為前題，業如前述，是雇主為管理需要，規定員工延長工時應事先申請經同意後始予准許，於法即無不合。倘若雇主並無使勞工在正常工作時間以外工作之必要，勞工自行逾時停留於公司內部，或未依雇主規定之程序申請加班，此時雇主根本無法管控勞工是否確為職務之需而有延長工時，苟又強迫雇主給付加班費，自非合理。

⒋本件被告為管理員工延長工時之情形及核實給付加班費，規定員工需於加班前填具「加班申請單」，以事先取得主管核准，此一規定並編列於工作規則（員工手冊），且提供加班申請單之制式表格供員工使用，並另以電腦公文方式通知各分店注意此一人事管理事項之事實，已據被告提出員工手冊節本1 紙、分店人事管理注意事項函文2 紙、加班申請單1紙為證（均為影本），且證人即被告公司區主任乙○○於本院審理時亦證稱：被告公司已將上開加班申請規定以電腦公文傳送，各分店店長、副店長均可知悉（結帳後會自動列印），區主任也會在每週的例行會議（每週會有1 次與店長開會）影印給店長。另外也會在店長及副店長的休息室公佈欄中公告等語（見本院卷第132 頁至第134 頁）。是原告對於前開規定，當無不知之理。其於任職被告公司擔任副店長期間之工時，既有其所保留之出勤日報表可佐，苟確有逾時工作且合於前開請領加班費要件之事實，為何原告未即時請領加班費，遲至96年9 月退休半年之久，始請領91年至96年間之加班費，實有違於常情，又原告從未提出加班之申請，是亦難認被告已知被告加班之事實而默示同意，故原告自應就加班之事實及其係基於業務需要而延長工作時間之事實為舉證。

⒌原告雖提出其任職期間之出勤日報表主張其有如起訴狀附表一所示之加班事實，惟查：

⑴前開出勤日報表僅能證明原告於正常工作時間以外有停留在被告公司之事實而已，關於原告逾時停留在被告公司之時間是否處理與職務有關之工作，以及是否出於被告公司認有延長工作時間必要所為之要求，均無從以之證明。

⑵再佐以證人乙○○於本院審理時亦證稱：「若依標準作業程序去做的話，應該不用加班，有些店主管（含副店長）因為想要把事情做的更好，把明天的準備工作做好，所以才會留下來，實際上公司並沒有要求員工要加班，除非中元、中秋、農曆年、颱風等公司才會發佈加班的消息」、「（員工出勤日報表與員工實際工作時間是否相符？）未必相符，因為員工責任心使然，都會在店內多留一些時間，至於留下來的時間有些可能是在工作或是在學習」、「（是否意謂店長及副店長在出勤日報表上簽名後陳報給總公司，公司即就此認定上開所載的工作時間為真？）一般的員工是這樣沒有錯，但至於店長及副店長部分因為會留下來學習，是否有加班，應以加班申請單來認定。出勤日報表上面的時數，是用來認定誤餐費是否給予」、「（若事後副店長確實提出加班申請單提出加班費申請，店長如何判斷是否有加班及加班時數或只是學習？）店長會去問副店長當時加班的情形為何，且依據當事人的陳述，店長會去做判斷」等語（見本院卷第135頁至第137 頁），益徵原告所提出勤日報表所載原告進出被告公司之時間，與加班事實之有無並無必然之關聯性，遑論該出勤日報表根本無從證明原告有無加班必要，原告持前開出勤日報表主張伊有逾時工作之事實，難認可採。

⒍原告又以被告發給原告誤餐費之事實主張原告有加班之情事，然查：誤餐費之領取與是否實際加班並無關聯，已據證人乙○○於本院審理時證稱：「（誤餐費的給付與工作時間有無關聯性？）沒有關聯性。只要1 天工作超過8 小時逾2 個小時就會給予誤餐費，是用卡鐘的刷卡時間，所以也包含前述所說的員工留下來學習或工作的時間。另外員工也有可能中途有私事要處理需要外出，店裡面也不會要求他們補足該段時間工作」等語（見本院卷第136 頁），本件被告發給原告誤餐費既係單純依照前開出勤日報表記載原告在公司之總時數，而未實質審查原告加班事實之有無及加班必要性之有無，且出勤日報表本身必無從證明原告有加班之事實，業如前述，是原告主張被告有發給誤餐費，足認伊確有加班之事實，並不足採。

⒎原告另主張伊任職之分店為24小時營業，全店僅二位主管，營業時間需有一名店長或副店長值勤，故伊勢必須要加班等語，然查：原告自91年至96年3 月所任職之分店僅94年12月至96年1 月、93年10月至94年5 月、91年1 月至92年8 月任職之分店為24小時營業分店，其中僅96年1 月、95年10月、94年4 月至5 月所任職分店主管人數小於3 人（均為2 人），有被告所提且為原告所不爭執之原告所在分店資料表可憑（見本院卷第128 頁），足見原告前開主張與事實並不相符，參以本院對照起訴狀附表一所示原告各日加班時數表與原告所提出勤日報表，前開原告任職24小時營業商店且店中主管人數僅2 人之期間，原告在店超過12小時之頻率，並未當然高於其餘各月，加以證人即曾經與原告同事任職於被告內壢陽店之劉雯萍於本院審理時亦證稱，若分店有3 位主管排班，則每天由2 個主管值班，另外1 位休假；剩下2 位主管排班時，若其中一位要休假或請假，則請桃園區主任協調別家店派人來支援等語，是縱原告服務之分店僅有2 名主管編制，並不當然意謂原告必然每日需值勤12小時而逾時工作。故原告以其任職分店之營業時間其人力配置主張伊必然有加班之事實，顯難驟採。

⒏至證人劉雯萍雖證稱出勤日報表係作日常上下班的依據，伊任職被告分店擔任副店長期間，因工作量太大人手不足，常常加班，沒有見過被告所提前開分店人事管理注意事項之關於加班申請之函文，自從擔任代理副店長後就沒有報過加班也沒有領過加班費，因為伊不知道可以申請加班，且店內經費不足，連工讀生都請不起，所以伊沒有申請加班等語，然此係其個人就其個別狀況所為之描述，其中不乏其個人之臆測，自難與原告之工作狀況相提並論。而該證人所稱副店長級以上的人員不可以申請加班費，亦係其聽聞自不詳之人之傳聞，又其未曾接獲副店長以上職位之人可以申請加班費之通知，以及其未聽過店長、副店長有超時工作時，可以申請補休，均不當然意味被告公司副店長以上職位之人不可以請領加班費。

⒐綜上所述，原告未依被告公司規定之程序提出加班之申請，復未能證明其確有延長工作時間加班之必要及於該延長工作時間內提供勞務之加班事實，是其空言主張業已加班若干時數，並據以要求被上訴人給付自91年6 月起至96年3 月止之加班費及短付之退休金，即乏實據。

⒑此外，原告就其主張有加班之事實雖未舉證以實其說，惟按當事人主張之事實，經他造於準備書狀或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第279條第1 項定有明文。本件被告於97年2 月19日以書狀對於原告任職期間，曾於95年11月6 、7 、11、12、13、17、20、24、25日等9 日各延長工作時間4 小時之事實為自認，有被告97年2 月19日民事答辯二狀可憑（見本院卷第81頁），應堪信為真實，附此敘明（至被告應給付加班費或退休金之數額則如後述）。

㈡、原告所提出勤日報表與誤餐費發給記錄，均不能證明有原告所主張加班之事實，業如前述，是關於加班費申請程序及加班時數計算方式之爭點，即無庸審酌。本院其次應予審酌者，乃就被告前開自認之部分，原告每小時之工資如何計算？被告應給付原告加班費及退休金之差額若干？

⒈原告主張伊自93年4 月至96年3 月每月薪資為42,200元，若以每日工時7 小時計算（即每2 週工作12日、每日7 小時，合計為84小時），此段期間原告平日每小時工資為201 元（即42,200÷30÷7 ＝201） 之事實，為被告所否認，辯稱原告每日工作7 小時加上1 小時休息時間，每日薪資除以8 才是原告每小時工資等語。

⒉經查：原告每日工作時間雖為7 小時，然因兩造就報酬之給付約定為月薪制，是原告每月薪資換算為日薪時，係除以30日（此部分原告亦如此計算），並未扣除未上班之日數，將此日薪換算為時薪時，自亦應將其中休息之1 小時一併納入平均計算，況且被告為因應89年間勞動基準法第30條關於正常工時之修正，而自90年起將包括原告在內之分店主管級員工之每日工時，由原先的8 小時調整為7 小時，惟於7 小時工作時間外，另有1 小時休息時間，故為原證4 之公告（即將「年假增加4 天、每日工時8 小時」變更為「取消增加的4 天年假，每日工時7 小時」）之事實，為兩造所不爭執，兩造關於薪資之給付既約定為月薪制，89年新制工時實施後，兩造又無重新就勞務及報酬之給付有所約定，自難將被告配合法律規定縮短原告每日工作時間解釋為被告有提供原告每小時工作薪資之意思，是原告前開主張即不可採，原告於被告前開自認原告加班之期間之時薪應為176 元（即42,200÷30÷8 ≒176） 。從而，被告應給付原告加班費之數額為9,495 元【即（176 ×1 又1/3 ×2 ＋176 ×1 又2/3 ×2）×9= 9,495元】；應給付之退休金差額為51,447元【即（44,183×6 ＋9,495） ÷6 ×32.5 －1,435,948 = 51,447】。

六、綜上所述，原告依據＊＊＊之法律關係，請求被告給付60,942元，及自96年6 月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。至於原告逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。

七、本件兩造分別聲明願供擔保請准宣告、免為假執行，原告勝訴部分，因判決所命被告給付之金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行，並酌定相當金額准被告供擔保免為假執行；至原告逾上開範圍所為假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，自應駁回之。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。

九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。