臺灣雲林地方法院103年度易字第392號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　103年度易字第392號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

黃俊哲

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第73號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，並判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：黃俊哲明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款之第三級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，如非依藥事法相關規定製造，則屬藥事法第20條第1 項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得轉讓，仍基於轉讓偽藥愷他命之接續犯意，將其在民國102 年12月15日晚上7 時30分許，先行購得之愷他命10小包（重量不詳），於同日晚上8 時許，帶至雲林縣斗六市○○路000 號嘉年華KTV 之106 號包廂內後，並於該日晚上約8 點半至9 時許間之某時起，先將愷他命1 包（重量不詳）及愷他命磨卡置於桌上，供己施用並無償提供王信發及張詠宸自行摻入香菸內點燃後施用，並於桌面愷他命取用完畢後，陸續再為補充，前後共計拿出3 包愷他命（重量不詳），而以上開方式無償轉讓予王信發及張詠宸施用。嗣經警於102 年12月16日凌晨2 時許，於上開地點臨檢而查獲，並當場在包廂內地板上查扣愷他命殘渣袋1 個，王信發座位旁扣得愷他命1 小包、愷他命磨卡1 張，並經黃俊哲同意搜索後，而在黃俊哲隨身背包內扣得愷他命7 包（連同前揭王信發座位旁扣得之1 包，驗前淨重25.7565 公克，驗餘淨重25.7464 公克，純度75.67%，驗前純質淨重19.4899 公克），及含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone ）之毒咖啡包3 包（重量不詳，尚無證據證明與上開愷他命合併純質淨重逾20公克）等物，始悉上情。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠本案被告黃俊哲所犯之罪，係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院合議庭裁定，依刑事訴訟法第273 條之1 規定，由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。

㈡上開犯罪事實，業據被告於本院審判程序中坦承不諱，核與證人張詠宸、王信發在警詢、偵訊中之證述筆錄（見警卷第8-17頁，偵卷第20-21 頁）相符，並有雲林縣警察局斗六分局搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片31張、憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書（見警卷第18-21 、29-45 頁，偵卷第30頁）存卷可憑，亦有扣案愷他命殘渣袋1個、愷他命磨卡1 張、愷他命8 包（驗前淨重25.7565 公克，驗餘淨重25.7464 公克，純度75.67%，驗前純質淨重19.4899 公克）可佐。綜上足認被告之自白與事實相符，堪可採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由：

㈠按愷他命屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，惟尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1 項亦有明定，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能。而目前經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，本案被告所轉讓予證人王信發、張詠宸之愷他命，係顆粒狀，需磨粉後才能加在香菸內以抽菸方式施用，為被告所自承（見本院卷第22頁反面），並有前揭照片可參，顯非注射製劑，自非合法製造；且被告轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，應為國內違法製造之偽藥。被告既明知愷他命乃目前政府法令公告禁止民眾非法轉讓之毒品且其所轉讓之愷他命並非合法製造之注射製劑等節，自已足認被告係明知其轉讓予證人王信發、張詠宸之愷他命為偽藥無訛。又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，此為法規競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理擇一處斷；而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定刑即7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）500 萬元以下罰金，較諸毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定刑即3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重（本件並無積極證據足認被告轉讓愷他命與王信發、張詠宸，有轉讓達一定數量即達淨重20公克以上，而王信發及張詠宸均已成年，故本案亦無成年人轉讓與未成年人之情形，是本案尚無依毒品危害防制條例第8 條第6 項或第9 條加重其刑之情形），故本件被告轉讓愷他命之行為，應以較重之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年臺上字第414號判決意旨參照）。是核被告所為，應係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。檢察官起訴雖謂被告係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪，惟已經公訴人於本院準備程序時當庭更正為藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，並經本院補充告知被告所犯罪名（見本院卷第23頁），自無再予變更起訴法條之必要。又被告以一行為，轉讓偽藥愷他命予王信發、張詠宸，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重轉讓偽藥罪處斷。再者，被告轉讓予證人張詠宸、王信發之愷他命數量不詳，而扣案之愷他命及被告另持有之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone ），亦無證據證明合併後之純質淨重逾20公克，則本件被告於轉讓前、後所持有之愷他命及第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone ），均無積極證據足認其純質淨重已達20公克以上，而毒品危害防制條例對於持有第三級毒品純質淨重未達20公克之行為並未設有處罰規定，此外，藥事法亦無處罰單純持有偽藥之行為，則此部分之行為本屬不罰，故本件應無持有愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收而不另論罪之問題。又基於法律一體適用之原則，被告縱於偵查及審判中均自白其轉讓愷他命之犯行，亦無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，併此敘明。

㈡爰審酌被告明知愷他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，係毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品且為國內違法製造之偽藥，竟仍任意轉讓愷他命予他人，所為已助長社會上施用毒品之更形猖獗，亦危害毒品受讓人之身體發展，應予非難，惟考量被告犯後坦承犯行之態度尚可，其轉讓愷他命之犯行僅有1 次、重量不多，且係無償讓與友人施用，所生危害並非甚鉅，又被告先前並無任何犯罪紀錄之素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑（見本院卷第2 頁），復兼衡其自陳：本案犯罪動機是為一起玩樂（見警卷第6 頁），非在獲取利益，及其教育程度為高職畢業，目前在當學徒，每月收入8,000 元，未婚，無子，家中尚有父母及姊姊等家庭生活經濟狀況（見本院卷第28頁），及其他一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈢末以，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業如前述，且被告於行為時甫年滿20歲，因一時失慮，致罹刑典，堪認其經此偵審及科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，復參酌公訴人亦表示同意給予被告緩刑之機會（見本院卷第28頁），本院因認前開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。另審酌上開所宣告之刑雖暫無執行之必要，惟為強化被告之法治概念及盼其遠離不當環境，俾於緩刑期內能深知警惕，避免緩刑宣告不致輕易遭到撤銷，爰併依刑法第74條第2 項第5 款規定，命被告向政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200 小時之義務勞務。至於被告究應向何機構團體提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各機關、法人、社區、團體之需求，妥為指定，併此敘明。另依刑法第93條第1 項第2 款規定，併予宣告被告於緩刑期間付保護管束，由觀護人予以適當督促，以發揮附條件緩刑制度之立意，以使被告能重新納入法律秩序下之生活。又被告如違反上開義務勞務負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依同法第75條之1 第1 項之規定，得撤銷其宣告；另緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告，為刑法第74條第5 項明文所定，故本件緩刑之效力，除不及於前述之緩刑期間付保護管束之保安處分宣告外，亦不及於後述之沒收從刑，均併附此說明之。

㈣沒收：本案扣案之愷他命8 包，其中1 包業經被告拿出放在桌上，當認定為被告轉讓與張詠宸及王信發之偽藥，其餘7 包雖係在被告隨身背包內搜索而得，然據被告所自承，其原先只拿1 包放在桌上，之後再陸續拿出2 包放桌上，且其免費提供愷他命係為一起玩樂（見警卷第6 頁），則被告係以陸續提供之方式轉讓，即其隨身背包內之7 包愷他命亦在其預備轉讓之範圍內，亦可認定。又本案扣案之愷他命雖亦為毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，然基於法律不得割裂適用之原則，應認屬藥事法所規定之違禁物，爰依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收之，又包裝該偽藥之包裝袋8 只及殘渣袋1 只，因與其內之偽藥難以完全析離，且無完全析離之實益與必要，應一併沒收之；至張詠宸、王信發受讓後已施用完畢之偽藥愷他命既已滅失，爰不予諭知沒收。另扣案之愷他命磨卡1 張均係供被告轉讓偽藥愷他命與張詠宸、王發信所用之物，且均屬被告所有，此據被告於警詢時陳述明確（見警卷第4 頁），故均依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收之。至於扣案之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone ）之毒咖啡包3 包，因不在被告轉讓之範圍，與本案犯罪無關，依法不予宣告沒收。

四、應適用之法律：

㈠刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段。

㈡藥事法第83條第1項。

㈢刑法第11條前段、第38條第1 項第1 款、第2 款、第55條前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款。

本案經檢察官陳詠薇到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。