臺灣雲林地方法院105年度訴字第226號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第226號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

鄭益生

選任辯護人

劉志卿律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第6690號），本院判決如下：

主文

事實

一、鄭益生明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故寄藏、持有，竟仍基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈之犯意，於民國103 年12月間某日，在雲林縣莿桐鄉大美村某路邊，受其友人高家富（原名高文政，於104 年7 月16日死亡）委託代為保管可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000）及具有殺傷力之口徑8.9 ±0.5mm 非制式子彈10顆（因鑑定試射3 顆後，尚餘7顆），並將槍彈放置於其所有之黑色背包內，而藏置於其住處。嗣於104 年11月18日凌晨0 時35分許，鄭益生將車牌號碼000-0000號之自用小客車，暫停於雲林縣斗六市○○路0段00○0 號前時，因形跡可疑而為警盤查，經鄭益生同意搜索後，鄭益生主動坦承該背包內之槍彈為其所寄藏，始悉上情。

二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、辯護人雖就本案之搜索、扣押，提出質疑，惟按為預防犯罪，維持治安，以保護社會安全，並使警察執行勤務有所依循，警察勤務條例第11條第3 款明定：「臨檢：於公共場所或指定處所路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢、執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務。」是臨檢乃警察對人或場所涉及現在或過去某些不當或違法行為產生合理懷疑時，為維持公共秩序及防止危害發生，在公共場所或指定之場所攔阻、盤查人民之一種執行勤務方式。而臨檢與刑事訴訟法之搜索，均係對人或物之查驗、干預，而影響人民之基本權，惟臨檢係屬非強制性之行政處分，其目的在於犯罪預防、維護社會安全，並非對犯罪行為為搜查，無須令狀即得為之；搜索則為強制性之司法處分，其目的在於犯罪之偵查，藉以發現被告、犯罪證據及可得沒收之物，原則上須有令狀始能為之。從而，臨檢之實施手段、範圍自不適用且應小於刑事訴訟法關於搜索之相關規定，則僅能對人民之身體或場所、交通工具、公共場所為目視搜尋，亦即只限於觀察人、物或場所之外表（即以一目瞭然為限），若要進一步檢查，如開啟密封物或後車廂，即應得受檢者之同意，不得擅自為之（最高法院101 年台上字第763 號判決要旨參照）。且司法院大法官會議於釋字第535 號解釋中並就警察勤務條例第11條第3 款關於臨檢之要件，為合憲性解釋之補充說明，立法院並參照上開解釋意旨，於92年6 月25日制定警察職權行使法並公布施行。而警察職權行使法第2 條第2 項、第6 條第1 項第1 款、第7 條規定雖授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，但以「具合理懷疑」為發動之門檻，且以查明被臨檢人之身分為原則，亦即雖賦予警察機關在公共場所對人民實施臨檢之權限，但以「查明被臨檢人之身分」為臨檢之目的，只有當有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，方得檢查其身體及所攜帶之物。至警察人員在公共場所臨檢時若發現被臨檢人有犯罪嫌疑時，得否逕行檢查或搜索被臨檢人隨身攜帶之物品，仍應依警察法第9 條第4 款，及警察法施行細則第10條第1 項第3 款規定（警察依法執行搜索、扣押、拘提及逮捕，應依刑事訴訟法及調度司法警察條例之規定行之），遵循刑事訴訟法關於搜索及扣押所定之要件及程序，合先指明。

二、又關於搜索、扣押之法定程序，在採令狀主義之國家，刑事訴訟法均明文規定搜索、扣押均應依法定程序，憑令狀始得為之，除有刑事訴訟法第130 條之「附帶搜索」、第131 條第1 項之「逕行搜索」、第131 條第2 項之「緊急搜索」及第131 條之1 之「同意搜索」等為無令狀之非要式強制處分外，均以令狀搜索為原則。經查，被告於104 年11月18日凌晨0 時35分許，將前述車輛暫停於路旁休息時，因形跡可疑，遭員警執行臨檢勤務時盤查，被告於下車接受盤查後隨身攜帶2 只背包，其中1 只背包呈裝有重物之情，員警請被告自己打開隨身背包，經員警目視背包內而發現有槍彈，然員警盤查前並未有情資顯示被告持有槍彈等情，業具證人游豐勳即現場臨檢員警到庭作證詳實（本院卷第126 頁至第127頁），並有雲林縣警察局斗六分局105 年1 月22日雲警六偵字第1050000969號函附之員警職務報告及本院審理時之勘驗筆錄在卷可查（偵卷第42頁、本院卷第118 頁至第119 頁），互核上開證人所述及書證，本案員警命被告下車，而由他名員警將之戒護於車外時，被告並未顯露何犯罪痕跡，尚無該當刑事訴訟法上被告或犯罪嫌疑人之身分，亦無何逮捕被告之正當事由，且當時員警亦無逮捕被告之情事，衡之當時情狀，核與刑事訴訟法第130 條、第131 條第1 項分別規定啟動附帶搜索、逕行搜索之要件不相符合。詳言之，員警以目視搜尋被告所使用自用小客車及被告人身固符合臨檢實施之「一目瞭然」原則，惟嗣後員警進一步命被告打開背包，已逾越上開警察職權行使法所規範執行臨檢之相關法律誡命，且違反被告合理之隱私期待而構成「搜索」，員警既未取得搜索票逕行為之，其此部分所為本質上屬無令狀搜索，且尚不合刑事訴訟法第130 條附帶搜索、第131 條第1 項逕行搜索之例外得無令狀搜索規定，已如前述，則此部分之搜索是否適法，端賴得否通過同意搜索合法要件之檢視（員警並無發動緊急搜索之權限，是故本件無得以緊急搜索為適法搜索之論據）。而刑事訴訟法第131 條之1 規定之同意搜索，其所謂「自願性」同意，係指該項同意須出於表意人之自願，亦即非出於他人明示、暗示之強暴、脅迫者而言。法院審查時，應就表意人是否具有同意權限？有無將同意意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨？並應綜合一切情狀，包括徵求同意之地點、方式，是否自然而非具威脅性？同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志，是否已為執行搜索之人所屈服等，以為判斷之基準（最高法院94年度台上第1361號判決意旨參照）。經查，本件被告及辯護人均主張本案有自首之情事，被告自己願意打開背包予員警察看（本院卷第151 頁），亦經本院所肯認（詳如以下之論罪部分），則被告當應同意員警於現場就其背包之搜索，且刑事訴訟法第131 條之1 規定並未要求受搜索人之同意須以書面為要件，故搜索同意書之簽署，實係警方為避免日後爭訟時舉證困難而設，自不因被告簽署之地點未在搜索現場，而影響本案搜索合法之認定。是本案既經被告同意搜索，則因搜索而查扣之槍彈，當得作為認定被告犯罪之證據。

三、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項亦定有明文。經查，被告及其辯護人對本判決下列引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面之陳述，均同意作為證據，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人到庭表示意見，均未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，故本院審酌被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

四、本判決下列所引用之其餘文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告鄭益生對於未經許可違法寄藏、持有槍、彈，為警於104 年11月18日凌晨0 時35分許查獲等情，於警詢、偵訊及本院準備程序、審理中均坦白不諱，並有雲林縣警察局斗六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、雲林縣警察局槍枝初步檢視報告表暨槍枝初步檢視照片5 張、雲林縣警察局斗六分局刑案現場蒐證照片12張（警卷第6 頁至第19頁），復有扣案之黑色背包1 個、改造手槍1 支、非制式子彈10顆可資佐證，足認被告確實持有上開改造手槍及非制式子彈乙節無訛，而上開槍彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗，其鑑驗結果為：㈠送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈡送鑑子彈10顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣3 顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局104 年12月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書及照片5 張在卷可憑（偵卷第20頁至第21頁），是被告上開任意性自白應認與事實相符，而堪採信。足見被告上開任意性自白應認與事實相符，而堪採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項及同條例第12條第4 項均係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年度台上字第3400號判例意旨參照）。查被告寄藏前揭槍、彈，係因受友人高家富所託代為保管，而非為己占有管領該等槍、彈等情，業經被告供述明確。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪。被告寄藏上開改造手槍、子彈後，其持有改造手槍、子彈之行為乃受寄之當然結果，不另論以持有罪。又被告自103 年12月間某日起至104 年11月18日凌晨0 時35分許為警查獲時止，其因寄藏而持有前揭槍、彈之行為，係屬行為之繼續，應僅各論以一罪。再非法持有或寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。是故，被告同時持有多數同種類之非制式子彈，僅侵害一法益，屬單純一罪，不發生想像競合犯之問題。被告基於一個寄藏之犯意，以一寄藏行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。另被告先前因涉槍砲彈藥刀械管制條例案件，經裁定應執行有期徒刑6 年2 月確定，於102 年3 月28日因縮短刑期假釋出監，雖於103 年12月6 日期滿，然假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋，刑法第78條第1 項定有明文。經查，被告於103 年12月間犯下本罪，現尚未確定，是被告可能涉嫌於假釋中故意更犯罪，如於將來受有有期徒刑之確定判決，該假釋亦可能於假釋期滿3 年內遭撤銷，故本案先不論以累犯，併此敘明。

二、次按刑法第62條規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」；又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」。而槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1 項前段規定，即為刑法第62條但書所指之特別規定，應優先適用（最高法院100 年度台上字第3502號判決意旨參照）。又所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言（最高法院88年度台上字第5527號判決意旨參照）。經查，被告於經員警臨檢請其下車時，主動將裝有本案槍彈之黑色背包攜帶下車等情，業據本院當庭勘驗現場蒐證錄影光碟屬實，而從臺灣高等法院被告前案紀錄表觀之，本件乃被告之第3 次犯槍砲案件，則被告當知悉其主動將裝有槍彈之背包攜帶下車，勢必無法擺脫其與槍彈之關係，且從被告經檢警偵辦之經驗，當知悉員警如無搜索票並無搜索汽車內部之權力，且其身上未攜帶任何違禁物品，亦無經逮捕之情況，況被告如將裝有槍彈之背包，持續放置於車內，甚至經查獲後方抗辯係他人持有，亦屬常見，然被告卻捨此不為，除將其隨身包包攜帶下車外，同時將裝有槍彈之背包一併帶下車，佐以員警臨檢被告時，因無情資對被告涉犯槍砲案件有所懷疑，故未對被告提及任何槍彈情事，也未詢問被告關於槍彈之問題，被告卻主動將裝有槍彈之背包攜帶下車，則被告稱其本欲自首而持槍彈下車之詞，難認為虛，縱被告於經查獲時，對於本案槍枝是否貫通槍管一事，短暫心虛否認，然其事後設詞置辯，乃其辯護權之行使，無礙其自首犯罪，自屬符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定自首之特別規定，依法應就被告非法寄藏槍、彈部分減輕其刑。

三、又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」揆其立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要，故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，若並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合（最高法院91年度台上字第2969號、95年度台上字第6934號、102 年度台上字第2696號判決意旨參照）。經查，被告於104年11月18日凌晨0 時35分許為警查獲後，固於偵、審時自白本案持有槍、彈犯行，並就其寄藏槍、彈來源，自偵查起迄本院審理中始終供稱係因友人高家富之託，惟被告之友人高家富業於104 年7 月16日死亡，此有高家富（原名高文政）之個人姓名/ 原姓名更改資料查詢結果、個人基本資料查詢結果各1 紙在卷可查（偵卷第47頁至第48頁），僅可認定被告業已自白本案寄藏改造手槍及非制式子彈犯行，至本案槍、彈既在被告寄藏中遭警臨檢搜索而扣押，本件亦未因被告之自白及供述而查獲相關涉案者，且依被告自陳槍、彈來源高家富已於本案查獲前死亡，檢警已無從追查，故顯無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項所規定「因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生」之可言，自無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定減輕或免除其刑。

四、爰審酌被告持有、寄藏上開改造手槍及非制式子彈後，未持以作為其他非法犯罪使用，所為對社會秩序雖有危害，並具潛在之危險性，且被告已有槍砲之前科，應當知悉槍彈係法律嚴厲管制之違禁物，卻仍因思及所經營之KTV 與人有糾紛而再犯本件槍砲犯行，可見其守法之心淡薄，法治觀念有待加強，本不宜輕判，然考量被告於本案犯罪後，主動交出槍彈，自始坦承犯行，犯後態度難謂不佳，兼衡被告持有、寄藏槍彈之數量、時間，暨其高職畢業之智識程度、目前與母親、小孩及妹妹同住，先前主要從事水電、板模工作等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。至辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減刑度，然按「刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至犯罪情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，原判決既未認定上訴人之犯罪情狀有何可憫恕之處，僅謂情節尚輕，輒依刑法第59條酌減本刑，其援引法令，自屬失當；又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用」（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例意旨及100 年度台上字第1084號判決意旨參照）。經查，持有、寄藏槍砲對於社會大眾之生命、身體、財產安全有嚴重之威脅，本為眾所週知之事，被告為智慮成熟之成年人，對此自不能諉為不知，且被告前因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經判刑確定，本案乃為第3 次之槍砲案件，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，故其明知非法寄藏、持有槍彈之法敵對性，竟仍違背上開禁誡法令，寄藏、持有上開具有殺傷力之槍彈，且寄藏時間將近年餘，並因所經營之KTV 與他人有糾紛，而隨身攜帶進而放置於其駕駛之自用小客車內，依其行為之原因及環境，在客觀上實不足引起一般同情，而認有可憫恕之情，故辯護意旨請求依刑法第59條之規定對被告酌減其刑，尚無理由。

五、末按被告於本案行為後，刑法沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，依刑法第2 條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。其立法理由亦謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修正後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法。」等語，是此次修正確立沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，且明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律，先予敘明。而物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準，若判決時子彈已擊發，僅剩彈殼、彈頭，已不屬於違禁物，毋庸宣告沒收。經查，扣案可發射子彈具有殺傷力之仿半自動手槍之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000）、非制式子彈7 顆，均應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。又扣案之黑色背包，為被告所有，且為供放置本案改造手槍及非制式子彈所用之物，應依修正後即現行刑法第38條第2 項規定，沒收之。至扣案具有殺傷力，業經鑑定試射之口徑8.9 ±0.5mm 非制式子彈3顆，因經試射擊發後，所剩彈殼、彈頭已不具有子彈之完整結構，且已失去其效能，而不具殺傷力，當非違禁物，爰不另為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第55條、第42條第3 項、第38條第1 項、第2 項，判決如主文。

本案經檢察官李文潔到庭執行職務。

本案論罪科刑法條：槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。