臺灣雲林地方法院107年度訴字第628號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第628號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年度訴字第691號

公訴人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告

盧奕凱

選任辯護人

王耀賢律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第7157號、第5800號），本院合併判決如下：

主文

事實

一、丙○○明知甲基安非他命業經公告為毒品危害防制條例第2條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國106 年5 月15日上午9 時許，持其所有經扣案之蘋果廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號晶片卡1 張），連線社群網站「FACEBOOK」，與少年陳○宇（90年1 月生、真實姓名年籍詳卷）互傳文字訊息聯絡毒品交易事宜後，旋於同日上午9 時30分，待陳○宇抵達丙○○位在雲林縣○○市○○路000 巷0 弄00號2 樓之住處後，即以賒帳之方式，販賣價值新臺幣（下同）1,500 元之甲基安非他命1 包予陳○宇。迨於附表二所示時間，丙○○再度透過線上「FACEBOOK」之文字對話功能，傳送文字訊息向陳○宇催討積欠之購毒款項，方獲清償（即本院107 年度訴字第628 號案件起訴書所示之犯罪事實）。

二、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持有或轉讓，且甲基安非他命並經行政院衛生福利部明令公告列入禁藥管理，屬藥事法第22條第1 項第1款所規定之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年9 月20日凌晨3 時許，在其位於雲林縣○○市○○路000 巷0 弄00號2 樓之住處內，無償轉讓數量不詳（尚無證據證明已達淨重10公克以上）之禁藥即第二級毒品甲基安非他命予呂信哲及呂珉綺施用（即本院107 年度訴字第691 號案件起訴書所示之犯罪事實）。

三、嗣為警於106 年9 月20日上午6 時40分，持本院核發之搜索票，在丙○○之上開住處執行搜索，扣得丙○○所有，供其販賣本案第二級毒品及轉讓第二級毒品所剩餘之甲基安非他命8 包（合計驗餘淨重12.972公克，含包裝袋8 個），始查悉上情。

四、案經雲林縣警察局斗六分局報告、雲林縣警察局移送臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴，及臺灣雲林地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、程序部分（證據能力部分）：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照）。經查，本判決後開引用被告以外之人於審判外之陳述，原則上均不得作為證據使用，惟被告丙○○及其辯護人在本院準備程序及審理中均明示同意有證據能力（見本院107 年度訴字第628 號卷第67頁至第68頁、第110 頁；本院107 年度訴字第691 號卷第95頁至第97頁、第124 頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等供述證據例外具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

㈠按「安非他命」係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第2 級毒品，「甲基安非他命」則屬同條項款附表（即其附表2 編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品（最高法院98年度臺上字第3200號判決要旨參照）。次按，甲基安非他命係安非他命之衍生物，安非他命在國內取得不易，施用情形較少，目前國內所緝獲之安非他命藥物大多為甲基安非他命，安非他命則較為少見，惟大多數毒品接觸者對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命」兼稱之，此乃本院就毒品案件行使審判職務上所已知之事實，是卷附供述證據如有以「安非他命」稱之者，實則指「甲基安非他命」之意，先予敘明。

㈡上開事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見警4119卷第1 至6 頁；偵7157卷第10頁至第11頁、第17頁正反面；本院628 卷第63頁至第70頁；警2702卷第1 頁至第3 頁反面；毒偵1879卷第14頁至第16頁反面；聲羈122卷第6 頁至第7 頁；偵5800卷第11頁至第12頁反面；本院691 卷第91頁至第99頁），核與證人陳○宇、呂信哲、呂珉綺之證述大致相符（見警4119卷第7 頁至第12頁；偵7157卷第14頁正反面；毒偵1879卷第3 頁至第4 頁、第6 頁至第8 頁反面、第10頁至第11頁反面；偵5800卷第51頁正反面），復有證人陳○宇指認犯罪嫌疑人照片1 份（見警4119卷第9 頁反面）、被告丙○○與證人陳○宇之臉書Messenger 對話截圖共12張（對話內容及出處翔如附表二所示）、現場查證照片共3 張（見警4119卷第18頁至第19頁）、雲林縣警察局107 年10月12日雲警刑偵一字第1070042660號函暨雲林縣虎尾分局偵查隊職務報告、查捕逃犯作業查詢報表各1 份（見本院628 卷第47頁至第51頁）、乙○○○署107 年10月17日雲檢鑫仁106 偵7157字第1079029416號函1 份（見本院628 卷第53頁）、扣案手機照片影本1 張（見本院628 卷第81頁）、乙○○○署107 年12月14日雲檢鑫仁106 偵7157字第1079035838號函1 份（見本院628 卷第95頁）、雲林縣警察局107 年12月17日雲警刑偵一字第1070051404號函暨雲林縣虎尾分局職務報告、查捕逃犯作業查詢報表各1 份（見本院628卷第97頁至第103 頁）、雲林縣警察局斗六分局106 年9 月20日6 時40分搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份（見警2702卷第5 頁至第8 頁）、本院106 年聲搜字第648 號搜索票影本1 紙（見警2702卷第4 頁）、被告丙○○之雲林縣警察局斗六分局勘察採證同意書影本1 紙（見警2702卷第14頁反面）、被告丙○○之雲林縣警察局斗六分局偵查隊委託鑑驗尿液與真實姓名對照表（編號OD00000000）影本1 紙（見警2702卷第15頁）、衛生福利部草屯療養院106 年10月13日草療鑑字第1061000084號鑑驗書影本1 份（見偵5800卷第189頁至第192 頁）、現場及扣案物照片影本共19張（見警2702卷第8 頁反面至第13頁）在卷可稽，並有被告所有，供其販賣及轉讓所剩餘之甲基安非他命8 包（合計驗餘淨重12.972公克，含包裝袋8 個），及供其與證人陳○宇聯繫使用之蘋果廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號晶片卡1 張）扣案足資佐證，是被告自白內容核與事實相符，可以採信。

㈢另按毒品危害防制條例第4 條之販賣毒品罪，行為人祇須有營利之意圖而販入或賣出毒品者，其犯罪即屬成立，並不因行為人所獲得之利益係現金或其他實物而有不同（最高法院97年度臺上字第2422號判決要旨參照）；又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為；苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院84年4 月18日84年度第3 次刑事庭會議、同院101 年11月6 日101 年度第10次刑事庭會議決議㈢要旨參照）。經查，第二級毒品甲基安非他命害人匪淺，政府明令禁止非法持有、施用、轉讓及販賣，若非有利可圖，被告當無甘冒重典而販賣之理；況被告於本院審理中陳稱：（你販賣第二級毒品可以獲得什麼好處？）我賺吃的量等語（見本院628 卷第68頁）。是被告有於犯罪事實一所示之時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命藉以營利之意圖，應堪認定。

㈣綜上所述，被告前開於偵查及本院審理中之自白，核與上揭事證皆相符，應堪採信，本案事證明確，被告前開犯行，均應堪認定。

二、論罪科刑部分：

㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有。次按「甲基安非他命」屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後會產生依賴性，耐藥性，並引起不安，頭昏，顫抖，亢進性反應，失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用。其劑量增大時，甚或會致死亡。而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊，及反社會行為等傾向情況更為嚴重，尤以戒除不易，其毒害不在煙毒之下，故經行政院衛生署於79年10月9 日衛署藥字第904142號公告將甲基安非他命列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1項第1 款）之禁藥管理，迄今尚屬禁藥，同時亦屬毒品危害防制條例第2 條第2 項規定之第二級毒品。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，另於93年4 月21日修正、同年月23日施行之（修正前）藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1 項之罪之最重法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之最重法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院100 年度臺上字第3683號判決意旨參照）。經查，行政院於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，依毒品危害防制條例第8 條第6 項之規定加重其刑至2 分之1 。被告所為上揭犯行轉讓之甲基安非他命數量，尚無證據足資證明已達淨重10公克以上之加重其刑標準，而證人呂信哲、呂珉綺均為成年人，是亦無成年人對未成年人轉讓之情形，揆諸上揭規定及說明，就犯罪事實二所示之犯行部分，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定。核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實二所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。

㈡被告就犯罪事實一所示犯行之持有第二級毒品之目的，既在於販賣第二級毒品甲基安非他命，則被告持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告就犯罪事實二所示轉讓禁藥部份，藥事法雖無處罰持有禁藥之明文，但被告轉讓前持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，其高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用整體性之法理，低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院98年度臺上字第5362號、同院82年度臺上字第4076號、第6613號判決要旨參照），併此敘明。

㈢按藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，毒品危害防制條例第8條第3 項之轉讓第三級毒品罪，因所侵害者均係社會法益，行為人以一行為同時將禁藥或同時將第三級毒品轉讓予數人，固僅成立單純一罪，不生想像競合犯之問題。惟行為人如以一行為同時將禁藥及第三級毒品轉讓予他人，因其一行為已觸犯轉讓禁藥、轉讓第三級毒品二罪名，自有想像競合犯之適用（最高法院106 年度臺上字第1206號判決意旨參照）。又「按刑法第55條前段所謂一行為而觸犯數罪名，即學理上所謂之想像競合犯，係指行為人以一個構成犯罪要件內容之行為，同時侵害數法益，而觸犯數個罪名而言。而毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品之罪，其所保護之法益，為國民健康及社會安全之社會法益。故行為人雖同時間販賣第三級毒品予2 人以上，其結果僅侵害一個社會法益，而觸犯同一罪名，自不能論以想像競合犯。原判決事實認定被告同時販賣愷他命2 包予林昕儀、1 包予吳岱容等情，則被告所為，既僅侵害一個社會法益，原判決因而認被告祗構成販賣第三級毒品一罪，雖未詳敘其為實質上一罪之具體理由，而有微疵，然於判決之結果，尚不生影響，自難執為上訴第三審之適法理由。」（最高法院107 年度臺上字第32號判決意旨參照）。依據上開說明，被告就犯罪事實二所示之犯行，既係以一行為同時轉讓甲基安非他命予呂信哲、呂珉綺，因所侵害者均係社會法益，即僅成立一個轉讓禁藥罪，尚不生想像競合犯之問題。

㈣被告所犯上揭2 罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

㈤按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同（最高法院100 年度臺上字第3692號判決要旨參照）。經查，被告就犯罪事實一所示犯行部分，既已於偵查及本院審理中就上揭販賣第二級毒品之行為自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。至毒品危害防制條例第17條第2 項增列「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，對於在偵查及審判中均自白犯毒品條例第4 條至第8 條之罪者，明定應減輕其刑。但不同刑罰法律間具有法條競合關係者，法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用。被告就犯罪事實二所示轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，具藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第2 項規定間之法條競合關係，而應適用法定刑較重之藥事法第83條第1 項之規定論處，已如前述，被告雖分別於偵查及審判中均自白犯罪，然藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之餘地（最高法院99年度臺上字第1367、2476號判決要旨參照），附此敘明。

㈥按㈠販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑規定之適用。㈡販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據。㈢成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6 、7 、8 條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第9 條規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒品未在該條所定規範範圍內，足見販賣毒品與兒童或少年並無加重其刑之適用可言（最高法院101 年9 月18日101 年度第8 次刑事庭會議決議要旨、最高法院102 年度臺上字第1162號判決意旨參照）。查被告就犯罪事實一所示之犯行，雖販賣甲基安非他命與少年陳○宇，惟揆諸前揭決議及判決意旨，於對向犯罪之結構下，被告既非故意對購毒者犯罪，即無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑規定之適用，附此敘明。

㈦辯護意旨雖認被告就犯罪事實一所示之犯行有自首之適用，惟證人陳○宇於106 年11月8 日警詢時即已供出被告有犯罪事實一所示販賣第二級毒品之情事，被告遲至106 年11月9 日始向員警坦承上開犯行，有陳○宇、被告之警詢筆錄各1 份在卷可稽（見警4119卷第1 頁反面至第2 頁、第7 頁反面），是尚難認被告符合自首之要件，併此敘明。

㈧被告雖有供出毒品甲基安非他命之來源為廖俊銘，惟廖俊銘目前通緝中而無法查緝到案等情，有雲林縣警察局107 年10月12日雲警刑偵一字第1070042660號函暨雲林縣虎尾分局偵查隊職務報告、查捕逃犯作業查詢報表各1 份（見本院628卷第47頁至第51頁）、乙○○○署107 年10月17日雲檢鑫仁106 偵7157字第1079029416號函1 份（見本院628 卷第53頁）、乙○○○署107 年12月14日雲檢鑫仁106 偵7157字第1079035838號函1 份（見本院628 卷第95頁）、雲林縣警察局107 年12月17日雲警刑偵一字第1070051404號函暨雲林縣虎尾分局職務報告、查捕逃犯作業查詢報表各1 份（見本院628 卷第97頁至第103 頁）存卷可考，是認被告尚無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用，附此敘明。

㈨爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有詐欺、毒品等前案紀錄，素行非佳，竟仍無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品即禁藥甲基安非他命對於國民身體健康之戕害，被告竟販賣第二級毒品及轉讓禁藥與他人，助長國內施用毒品歪風，又因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，嚴重危害社會治安及國民健康，本應予以嚴懲，惟被告販賣毒品所獲不法利益尚非鉅大，並於偵、審中均坦承犯行，態度尚佳，兼衡被告為高職肄業之智識程度，另案入監前從事太陽能之工作，月收入約2 萬元，家中尚有母親及胞兄等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。

三、沒收部分：

㈠扣案之蘋果廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號晶片卡1 張），係被告所有，供其聯繫犯罪事實一所示販賣毒品所用之物等情，業據被告陳明在卷（見本院628 卷第65頁至第66頁），並有附表二所示之臉書Messenger 對話內容在卷可憑，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在犯罪事實一所示犯行項下予以宣告沒收。

㈡扣案之第二級毒品甲基安非他命8 包（合計驗餘淨重12.972公克，含包裝袋8 個），為被告所有，供其為本案販賣甲基安非他命及轉讓禁藥所剩餘之物等情，為被告供承不諱（見本院628 號卷第66頁；本院691 號卷第94頁），爰就犯罪事實一所示之犯行部分，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之；至被告就犯罪事實二所示轉讓甲基安非他命部分，既論以違反藥事法之轉讓禁藥罪，則關於沒收部分，亦應認甲基安非他命係屬藥事法所規定之違禁物，而應依刑法第38條第1 項之規定沒收（最高法院100 年臺上字138 號判決意旨參照）。另包裝甲基安非他命之包裝袋，業已無法與毒品析離，亦屬違禁物，併依上開規定諭知沒收銷燬及沒收。至於鑑定耗損之禁藥既已滅失，即無庸併予宣告沒收或銷燬。

㈢被告本件犯罪事實一所示販賣第二級毒品之犯行，已收取販賣毒品之價金，雖未扣案，但既為其犯罪所得，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣至其餘扣案之K 盤1 個、吸食器1 組、電子磅秤1 臺、伯朗奶茶三合一8 包（經鑑驗後為第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮），被告表示均與本案無關，復查無上開物品與本案有關之事證，爰不予宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○偵查起訴，檢察官李承桓到庭執行職務。

【附錄本判決論罪科刑法條全文】：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。

藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。

因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。

第1 項之未遂犯罰之。