臺灣雲林地方法院109年度易字第123號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　109年度易字第123號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　109年度易字第335號

公訴人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告

陳名祐

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度毒偵字第79號、第395號），本院合併判決如下：

主文

事實

一、陳名祐前因施用毒品案件，經裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國96年7 月25日經釋放出所，並由臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官以96年度毒偵字第153 號為不起訴處分確定；又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經本院以99年度六簡字第281 號判決判處有期徒刑3 月確定。詎其仍未戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：

㈠陳名祐於108 年12月6 日上午9 時50分在雲林地檢署觀護人室採尿時起回溯96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於108 年12月6 日至雲林地檢署報到接受採集尿液，送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

㈡陳名祐於109 年3 月24日下午2 時18分在雲林地檢署觀護人室採尿時起回溯96小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於109 年3 月24日至雲林地檢署報到接受採集尿液，送驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經雲林地檢署檢察官自動檢舉偵辦後起訴。

理由

壹、程序方面：

一、被告陳名祐有事實欄所載施用毒品之前案紀錄，有雲林地檢署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，由此可知，被告已曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5 年內再犯」施用毒品罪，並經追訴處罰，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分已無法收其實效，本件施用毒品之犯行距離先前保安處分之執行完畢雖已逾5 年，然其既已曾於「5 年內再犯」，本案即非屬「5 年後再犯」之情形，毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而符合毒品危害防制條例第23條第2 項所定之追訴要件，應直接訴追處罰，是檢察官就本件提起公訴，程序應屬合法（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議暨最高法院99年度臺非字第49號判決意旨參照）。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明定。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，被告、檢察官於本院準備程序、審理時，均表示同意作為證據使用，復經本院於審理逐一提示給被告、檢察官表示意見時，就證據能力方面亦無爭執，審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當關聯性，又無顯不可信之情況，揆諸前揭規定，認以之作為本案證據應屬適當，應認該等供述證據例外具有證據能力。

貳、實體方面：

一、被告固坦承於上開時、地至雲林地檢署觀護人室接受採尿後，送驗結果均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應之事實，惟矢口否認有何施用第二級毒品之犯行，並辯稱：當時已經沒有在施用甲基安非他命了，我有氣喘，我是吃氣喘的藥，驗尿結果才會這樣云云。經查：

㈠被告係受保護管束人，而分別於上開時、地至雲林地檢署觀護人室接受定期採尿，且被告已遵守採尿法定程序，並於採尿過程中沒有夾帶尿包或摻入其他非自己尿液之液體入採尿瓶等情，有雲林地檢署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表（採尿日期：108 年12月6 日：檢體編號：000000000 號）、毒品犯採尿具結書暨採尿情形報告書（毒偵79號卷第3 至4 頁反面）、雲林地檢署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表（採尿日期：109 年3 月24日：檢體編號：000000000 號）、毒品犯採尿具結書暨採尿情形報告書（毒偵395 號卷第7 至10頁反面）各1 份附卷可參，當可排除其尿液遭到污染或更換之可能性。

㈡按所謂偽陽性，是指尿液中不含某成分，而檢驗顯示含有該成分之現象，尿液初篩採用免疫學分析法，因結構類似之成分亦可能產生反應，而呈偽陽性，但若以氣相層析質譜儀（GC /MS）分析法進行確認，則不致有偽陽性反應發生；目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法及層析法二類，尿液初篩採用免疫學分析法，由於該分析法對於結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，倘以氣相層析質譜儀（GC/ MS）分析法進行確認者，均不致產生偽陽性〈參行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署，以下同）92年3 月28日管檢字第0920002230號、92年6 月20日管檢字第0920004713號函釋意見〉，此為本院承辦施用毒品案件職務上已知之事。查被告前揭2 次所採集之尿液，均經送往臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗及氣相層析質譜儀法確認檢驗之結果，確實均呈現安非他命（第1 次檢出濃度510 ng/ml ，第2 次檢出濃度2,370ng/ml）、甲基安非他命（第1 次檢出濃度：> 60,000《18,440》ng/ml ，第2 次檢出濃度> 60,000《15,090》ng/ml ）陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室108 年12月23日報告編號KH/2019/C0000000號濫用藥物檢驗報告（檢體編號：000000000 號）（毒偵79號卷第5 頁）、109 年4 月8 日報告編號KH/2020/00000000號濫用藥物檢驗報告（檢體編號：000000000號）（毒偵395 號卷第11頁）各1 紙附卷可稽，上開檢驗報告亦已載明係以氣相層析質譜儀法作為確認檢驗之方式，可徵被告之尿液檢驗結果應屬精確，該尿液檢驗結果自可採信。

㈢濫用藥物尿液檢驗作業準則第15條規定：「初步檢驗應採用免疫學分析方法。檢驗結果尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度在下列閾值以上者，應判定為陽性：一、安非他命類藥物：500 ng/ml 」、第18條：「初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：安非他命類藥物：㈠安非他命：500ng/ml。㈡甲基安非他命：甲基安非他命500ng /ml ，且其代謝物安非他命之濃度在100 ng/ml 以上。」又按常人如未施用毒品，其尿液中當不會呈現毒品及其代謝物陽性反應，倘有施用甲基安非他命者，所施用之甲基安非他命經口服投與後，約70％於24小時內自尿中排出，約90％於96小時內自尿中排出，而其成分之檢出，與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，推算吸食時間距採集時間之長短，最長可能不會超過4 日等情（行政院衛生署管制藥物管理局94年12月6 日管檢字第0940013353號函、95年5 月10日管檢字第0950004893號函參照），為本院職務上已知之事項。依據前揭㈠㈡所示檢驗程序及結果觀之，被告尿液檢驗之過程及結果之判定，均無何違反規定之處，被告之尿液檢驗結果既呈第二級毒品甲基安非他命及其代謝物陽性反應，即足以認定被告於上開經採尿前之96小時內，均有於不詳地點，以不詳方式施用甲基安非他命之事實無訛。

㈣被告雖辯稱如前，並提出109年5月11日在德華診所領藥之藥品明細及收據（毒偵395 第37頁），表示自己曾使用之氣喘藥物包括「Xanthium」、「Seretide-Accuhaler（被告提出此藥物，照片附於本院易123 卷第43頁）」，另提出在藥局自行購買之氣喘藥物「Berotec-N 」（照片附於本院易123卷第45頁）作為佐證，然經本院向德華診所函詢之結果，使用「Xa nthium 」、「Seretide-Accuhaler」等藥物尿液中不會有安非他命之陽性反應，其他開立給被告使用之藥物，使用後也不會使尿液呈安非他命之陽性反應，此有衛生福利部中央健康保險署南區業務組109 年4 月22日健保南費二字第1095046893號函暨檢附之被告108 年健保就醫紀錄明細表（本院易123 卷第61至65頁）、德華診所109 年4 月20日函文、109 年5 月7 日函文暨檢附之被告病歷（本院易123 卷第55頁、第73至77頁）、善寧持續藥效膠囊「Xanthium」200mg 之藥品使用指導單（毒偵395 卷第49至51頁反面）各1份附卷可參，復經本院向衛生福利部食品藥物管理署函詢之結果，表示甲基安非他命、安非他命為我國禁止醫療使用之第二級毒品，經衛生福利部核可上市之藥品，均不含甲基安非他命、安非他命等成分，經查詢衛生福利部藥物許可證資料，藥品「Berotec-N 」不含甲基安非他命、安非他命或可代謝成甲基安非他命、安非他命之成分等情，此有衛生福利部食品藥物管理署109 年5 月25日FDA 管字第1099017638號函（本院易123 卷第91至92頁）、「Berotec N 100mcg/puffme tered aerocol備勞喘定量噴霧液」藥品照片暨藥品查詢系統-藥品明細、病患用藥指導資料（本院易123卷第81至85頁）各1 份在卷可憑，是以，縱使被告曾使用上開氣喘藥物，經以氣相層析質譜儀確認檢驗之結果，當不致於出現甲基安非他命、安非他命陽性反應，顯見被告辯稱因使用上開氣喘藥物，導致其尿液檢驗結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應等情，並非可採。

二、綜上所述，被告分別於事實一、㈠㈡所載時間，在不詳處所，以不詳方式施用甲基安非他命各1 次之事實，有前述之客觀證據可以證明，被告雖以前詞置辯，然與本院調查證據之結果不符，不可採信。本件事證已然明確，應依法論罪科刑。

三、論罪科刑：

㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；被告持有第二級毒品之低度行為，則為施用第二級毒品之高度犯行所吸收，均不另論罪。

㈡爰審酌被告前有施用第二級毒品之前科紀錄，此有前揭被告前案紀錄表1 份在卷可憑，又被告前因施用毒品案件，已經觀察勒戒、起訴科刑執行完畢，猶犯本案施用第二級毒品之罪，可見無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，不思悔改，不知徹底袪除施用毒品之惡習，所為亦危害社會治安，實在不可取；經考量被告尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，然犯後並未坦承犯行，無從在量刑上對其作有利認定，暨被告自陳目前擔任水泥工，日薪新臺幣2 千元，離婚，家中有父母、大哥、大嫂、侄子之家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其執行刑如主文所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官江金星提起公訴，檢察官魏偕峯到庭執行職務。